Отказ во взыскании судебных расходов на банковскую гарантию: конституционно-правовой аспект

Рассмотрим вопросы о возмещении судебных издержек на оплату комиссии по банковской гарантии, которую налогоплательщик по собственной инициативе представил в суд в качестве встречного обеспечения.

Определением ВАС РФ от 01.07.2011 № ВАС-5851/11 было завершено рассмотрение дела², правовая позиция по которому сейчас применяется всеми без исключения судами, которые рассматривают дела подобной категории.

Суды пришли к выводу, что налогоплательщик представил гарантию в суд исключительно с целью увеличения шансов получения обеспечительных мер. Было указано, что статья 110 в системной связи с частью 2 статьи 90, частью 3 статьи 93 и со статьей 94 АПК РФ запрещает возмещение судебных расходов на банковскую гарантию, если та представлена с ходатайством о принятии обеспечительных мер по инициативе налогоплательщика, обжалующего решение налогового органа. Без предложения суда издержки на банковскую гарантию избыточны (неразумны, понесены без необходимости) и с проигравшей стороны взыскиваться не должны.

Налогоплательщик обжаловал решение суда в ВАС РФ, который отказал в пересмотре дела в порядке надзора по данному эпизоду.

Однако, по нашему мнению, эта позиция небесспорна, поскольку приводит к нарушению гарантируемых Конституцией РФ прав налогоплательщика.

Требования судов к получению встречного обеспечения

Согласно НК РФ и нормам главы 24 АПК РФ, налогоплательщик, оспаривающий в суде решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, может потребовать от суда принятия обеспечительных мер в порядке, предусмотренном статьей 90 АПК РФ³. Cуд может приостановить действие решения инспекции в целях предотвращения причинения заявителю значительного ущерба (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Риск причинения ущерба и его значительность должно доказать лицо, ходатайствующее о принятии обеспечительных мер.

Помимо этого, поскольку на момент принятия обеспечительных мер еще не ясно, в чью пользу будет разрешен спор, налогоплательщик должен доказать, что он сможет исполнить решение инспекции в том случае, если суд не признает его недействительным⁴.

Позиция ВАС РФ. ВАС РФ разъяснил, что при оценке оснований применения обеспечительным мер согласно части 2 статьи 90 АПК РФ суд должен принять во внимание:

• разумность и обоснованность требования о применении обеспечительных мер;
• обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;
• предотвращение нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц при принятии обеспечительных мер⁵.

Практика нижестоящих судов. После разъяснений ВАС РФ практика рассмотрения ходатайств о принятии обеспечительных мер изменилась.

Раньше можно было встретить определения, в которых, предоставляя обеспечительные меры, суды ориентировались, например, на репутацию, характер деятельности и финансовое положение налогоплательщика. Сейчас суды, как правило, считают, что для обеспечения иска указанных фактов, свидетельствующих о платежеспособности организации на момент обращения в суд, недостаточно.

Таким образом, налогоплательщик, как и раньше, может получить обеспечительные меры без встречного обеспечения, ссылаясь на наличие иных документов и обстоятельств. Однако тенденция такова, что, строго следуя разъяснениям ВАС РФ, суд либо истребует встречное обеспечение, либо отказывает в обеспечении иска со ссылкой на то, что в дело не представлены доказательства, которые позволяют сделать вывод о том, что недоимка может быть погашена в будущем. Только после получения судом встречного обеспечения ходатайство налогоплательщика, как правило, удовлетворяется. Это объясняется тем, что в силу части 4 статьи 93 АПК РФ «в обеспечении иска не может быть отказано, если заинтересованным лицом предоставлено встречное обеспечение».

Риски налогоплательщиков. Как видим, перед налогоплательщиком, который обращается в суд с требованием о приостановлении решения налогового органа, встает дилемма:

1. либо заявить ходатайство без встречного обеспечения и надеяться на то, что суд его удовлетворит без истребования дополнительных документов;
2. либо представить встречное обеспечение одновременно с ходатайством, поскольку это существенно повышает шансы получения обеспечительных мер.

Первый вариант сопряжен для налогоплательщика с существенно большими налоговыми рисками, так как, получив отказ в обеспечении по мотивам отсутствия доказательств возможности уплатить доначисления в будущем, налогоплательщик лишается возможности приостановить решение налогового органа в короткий срок. Подготовка финансового обеспечения для принятия обеспечительных мер, в том числе банковской гарантии, может потребовать от 2 недель до 3 месяцев, а за это время решение налогового органа может быть исполнено. Поэтому в условиях рисковой ситуации, когда незаконные доначисления велики, а предугадать судьбу ходатайства об обеспечении не представляется возможным, налогоплательщики, исходя из взвешенной оценки рисков, выбирают более безопасный второй вариант процессуальной защиты.

С учетом изложенного формируемая судами практика применения статьи 110 АПК РФ вызывает ряд вопросов, которые имеют конституционно-правовой аспект. Рассмотрим некоторые из них подробнее.

Конституционно-правовые аспекты применения статьи 110 АПК РФ

1. Допустимо ли при правовом регулировании института судебных расходов устанавливать санкцию за выбор одного из дозволенных средств судебной защиты?

Правовая позиция арбитражных судов при толковании положений статьи 110 АПК РФ позволяет ответить на этот вопрос утвердительно.

Встречное обеспечение, при котором суд не может отказать в обеспечении иска, может быть представлено в суд заявителем либо по собственной инициативе одновременно с заявлением и ходатайством об обеспечении, либо по требованию или предложению суда (ч. 2 ст. 92 и ч. 1 ст. 94 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Процессуальные действия налогоплательщика, представляющего гарантию, направлены на уменьшение риска отказа в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Следовательно, лишение налогоплательщика права на компенсацию издержек – не что иное, как санкция за выбор одного из допустимых способов процессуальной защиты, призванных минимизировать риск вынесения неблагоприятного решения (отказа в принятии обеспечительных мер).

Таким образом, отказывая во взыскании судебных расходов на банковскую гарантию, представленную по инициативе стороны, суды допускают, что такая санкция – за выбор налогоплательщиком одного из предусмотренных АПК РФ процессуальных приемов судебной защиты – допустима.

По нашему мнению, такой вывод не соответствует Конституции РФ. Использование статьи 110 АПК РФ для нормативного обоснования такой санкции недопустимо.

Во-первых, это ограничивает установленное частью 2 статьи 45 Конституции РФ право на защиту своей собственности «всеми способами, не запрещенными законом».

Процессуальный закон предполагает три способа подтверждения права на обеспечительные меры:

1. предоставление встречного обеспечения по собственной инициативе;
2. предоставление встречного обеспечения по требованию суда;
3. получение мер без предоставления встречного обеспечения.

Следовательно, санкция за выбор одного из этих вариантов нарушает положения указанной статьи.

Во-вторых, отказ в возмещении расходов как санкция за выбор дозволенного законом инструмента защиты – это не что иное, как возложение на лицо, участвующее в деле, ответственности за действия, которые не признаются правонарушением.

Значит, демонстрируемый судами подход нарушает часть 2 статьи 54 Конституции РФ, согласно которой никто не может нести ответственность за действия, которые в момент их совершения не признавались правонарушением.

2. Если предположить, что санкция за инициативу в предоставлении банковской гарантии существует, то допустимо ли применять ее и лишать налогоплательщика права на возмещение судебных издержек, если он не мог предвидеть последствий совершаемых им действий?

Очевидно, что ответ должен быть отрицательным, поскольку применение санкции, которая явным образом не выражена в законе, противоречит общеправовому критерию формальной определенности закона. Этот принцип выражается в требовании определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы⁶.

Положения же статьи 110 АПК РФ в той мере, в которой суды выводят из нее упомянутую выше санкцию, не соответствуют указанным требованиям, поскольку их содержание не позволяет сделать однозначный вывод о том, что возмещение расходов зависит не от связи расходов с процессом, а от того, по чьей инициативе встречное обеспечение представлено в суд. Иными словами, эта норма в ее судебном истолковании не позволяет лицу предвидеть наступление неблагоприятных последствий в виде лишения права на возмещение издержек, связанных с рассмотрением дела в суде.

В пункте 4 Постановления КС РФ от 26.05.2011 № 10-П указано, что правовое регулирование призвано «обеспечивать стабильность и динамизм гражданского оборота и предсказуемость в использовании процессуальных возможностей для его участников». А из пункта 5 Постановления КС РФ от 20.07.2011 № 20-П следует, что «участники соответствующих правоотношений должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения».

Однако согласно формирующейся судебной практике положения статьи 110 АПК РФ указанным требованиям не соответствуют, поскольку обусловливают возмещение судебных расходов факторами, предвидеть которые налогоплательщик не может (см. текст ниже). Потому что возможность получения обеспечительных мер обусловлена критериями оценочного характера (разумность, вероятность, баланс интересов и т. п.), которые не позволяют налогоплательщику с точностью быть уверенным в том, что представленных доказательств будет достаточно для принятия судом обеспечительных мер без встречного обеспечения.

Следовательно, оценка судебных расходов на представление встречного обеспечения в суд не может быть поставлена в зависимость от последующей оценки судом необходимости такого обеспечения для рассмотрения заявления в пользу налогоплательщика.

3. Допустимо ли ставить право на взыскание судебных издержек, связанных с представлением доказательств, в зависимость не от их связи с судебным процессом, а от усмотрения суда и ретроспективной оценки представленных доказательств?

На наш взгляд, такой подход противоречит Конституции РФ. В Постановлении КС РФ от 23.01.2007 № 1-П указано, что размер вознаграждения за оказание услуг по представительству в судебном споре не может быть обусловлен результатом разрешения этого спора. Суд обосновал это тем, что вынесение конкретного решения целиком зависит от усмотрения суда, его внутреннего убеждения, а не от действий представителя. При этом Суд сослался на самостоятельность и независимость судебной власти, на свободную оценку доказательств судьей по своему внутреннему убеждению и в условиях действия принципа состязательности и равноправия сторон, «предопределяющего, что функция правосудия в любой его форме отделена от функций спорящих перед судом сторон».

Поэтому право на возмещение судебных издержек по подготовке доказательства должно быть поставлено в зависимость не от содержания решения (определения о принятии обеспечительных мер), не от внутреннего убеждения судьи, сформировавшегося при оценке представленных доказательств, а от допустимости и рациональности действий участников спора.

Разумность и необходимость издержек должны оцениваться с позиции налогоплательщика, который в условиях рисковой ситуации вынужден защитить свои права от неправомерного посягательства, но при этом заранее исход дела (рассмотрения ходатайства) ему не известен. Ретроспективная оценка необходимости гарантии в зависимости от учета ее судом для принятия решения по ходатайству неправомерна.

4. Допустимо ли при регламентации института судебных расходов устанавливать правовое регулирование, которое бы ограничивало принцип состязательности сторон?

В Конституции РФ указано, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ч. 3 ст. 123).

Содержание указанного принципа раскрыто законодателем в нормах АПК РФ (ст. 9 и 65): лицо, участвующее в деле, не только вправе, но и обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом риск наступления последствий неисполнения этой процессуальной обязанности несет заинтересованная сторона (ч. 2 ст. 9 АПК РФ)⁷.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 указано, что при решении вопроса о принятии обеспечительных мер суд должен убедиться в том, что налогоплательщиком представлены доказательства, подтверждающие обеспечение публичных интересов.

Следовательно, лишение налогоплательщика права на возмещение судебных издержек в случае представления документов, свидетельствующих об обеспечении исполнения решения налогового органа в будущем, то есть публичных интересов, нарушает положения части 3 статьи 123 Конституции РФ.

5. Допустима ли ситуация, при которой государство не несет ответственности за действия его органов и должностных лиц?

Ответить на этот вопрос позволяют положения статьи 53 Конституции РФ и правовые позиции Конституционного Суда РФ, сформированные в развитие данной нормы.

В статье 53 Конституции РФ указано, что «каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц».

Из пункта 6 Постановления КС РФ от 17.10.2011 № 22-П следует, что оплата судебных издержек обеспечивает «компенсацию негативных последствий для охраняемых законом прав и интересов реабилитированных граждан на основе упрощенных процедур, соответствующих публичному характеру возникающих между ними и государством правоотношений и правовой природе реабилитации, базирующейся на конституционно-правовом принципе ответственности государства за незаконные действия (или бездействие) всех его органов и должностных лиц».

Следовательно, освобождение государственного органа от обязанности компенсировать издержки, связанные с неправомерным причинением вреда, не соответствует Конституции РФ.

Незаконное решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности создает риск утраты имущества. Обращение в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер с приложением встречного обеспечения является разрешенной процессуальным законодательством ответной мерой, нейтрализующей указанный риск в силу положений части 4 статьи 93 АПК РФ.

Таким образом, издержки на банковскую гарантию представляют собой вред, причиненный налогоплательщику включением в решение налогового органа не соответствующих закону претензий. Поэтому использование норм статьи 110 АПК РФ в системной связи с иными нормами АПК РФ для отказа в возмещении этого вреда недопустимо, так как нарушает статью 53 Конституции РФ.

Заключение

Приведенные аргументы свидетельствуют о том, что получившие свое распространение в арбитражной практике критерии оценки расходов на банковскую гарантию, представленную по инициативе налогоплательщика, препятствуют реализации последним целого комплекса гарантируемых Конституцией РФ прав.

С точки зрения реалий осуществления налогоплательщиком своей хозяйственной деятельности рассмотренная ситуация также видится несправедливой, так как в результате избранного арбитражными судами подхода к толкованию положений статьи 110 АПК РФ налогоплательщик оказывается между молотом и наковальней.

С одной стороны, налогоплательщику необходимо предотвратить взыскание, и он использует для этого максимально эффективные законные средства процессуальной защиты.

С другой – принимаемые налогоплательщиком меры лишают его права на компенсацию судебных затрат.

С учетом всего сказанного толкование статьи 110 АПК РФ, которое предпочли суды в рассмотренном деле, заслуживает критики.

Причиной такого толкования может быть неопределенность положений этой статьи – в расчете на многообразие правовых ситуаций ее нормы сформулированы законодателем достаточно широко, что не позволяет судам однозначно установить правильные критерии оценки различных судебных расходов и найти подходы, не ущемляющие гарантируемые Конституцией РФ права.

Поэтому очевидно, что применительно к оценке судебных расходов на встречное обеспечение нормы статьи 110 АПК РФ требуют конституционного истолкования.

_________________________
¹ См.: определения КС РФ от 20.02.2002 № 22-О и от 21.12.2004 № 454-О.

² См.: судебные акты по делу № А40-95760/08-116-293, в том числе: Определение АС г. Москвы от 27.06.2011, постановления Девятого ААС от 22.11.2010 № 09АП-26618/2010 и ФАС МО от 08.02.2011 № КА-А40/18266-10.

³ См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55.

⁴ Такие разъяснения даны в абз. 3 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса РФ».

⁵ См.: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер».

⁶ Содержание указанного принципа неоднократно раскрывал КС РФ в своих постановлениях со ссылкой на ст. 1 и 19 Конституции РФ, а также на правовые позиции ЕСПЧ. – См., например: постановления КС РФ от 19.07.2011 № 17-П и от 21.01.2010 № 1-П.

⁷ См. также: Постановление КС РФ от 21.12.2011 № 30-П, определения КС РФ от 16.12.2010 № 1642-О-О и от 04.12.2003 № 441-О.
_________________________