Может ли налогоплательщик злоупотребить правом на изменение оснований иска?

Е.В. Еремина, юрист «Пепеляев Групп»
E-mail: info@pgplaw.ru

В недавно рассмотренном арбитражными судами налоговом деле № А40-136190/11 к налогоплательщику, воспользовавшемуся возможностью изменить основания заявленных требований, была применена часть 2 статьи 41 АПК РФ о злоупотреблении правом. Анализ сложившейся судебной практики выявил, что использование этой нормы, в том числе в налоговых делах, не редкость, но отличается неупорядоченностью. Это происходит несмотря на достаточно узкую формулировку части 2 статьи 41 АПК РФ, которая, как представляется, с одной стороны, не всегда позволяет применить положения о злоупотреблении правом там, где это было бы необходимо, а с другой – провоцирует на ее произвольное расширение.

Отметим, что по указанному делу налогоплательщик обращался в Конституционный Суд РФ, который в своем Определении¹ также сформулировал позицию о применении части 2 статьи 41 АПК РФ.

Пример из практики

В деле № А40-136190/11 Общество отстаивало в суде право на включение в состав расходов сумм НДС, уплаченных им из собственных средств по ставке 18%. Причина таких действий налогоплательщика заключалась в том, что он в течение 180-дневного срока, предусмотренного пунктом 9 статьи 165 НК РФ, не собрал и не представил в инспекцию документы в подтверждение нулевой ставки НДС по своим услугам (грузовые перевозки, связанные с экспортом, транзитом и импортом). В связи с уплатой спорных сумм НДС из собственных средств и отсутствием возможности возмещения Общество включило их в состав расходов на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ в периоде истечения трехлетнего срока для подтверждения нулевой ставки.

Налоговый орган в обжалуемых решениях указывал, что подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ не распространяется на спорные суммы и в расходы они включены незаконно.

Аналогичный спор по другому налоговому периоду был рассмотрен Президиумом ВАС РФ², как раз когда комментируемое дело находилось в суде первой инстанции. Высший судебный орган признал правомерной позицию налогоплательщика о наличии у него права на признание такого НДС в составе расходов. При этом было указано, что суммы налога должны относиться на расходы в периоде истечения 180-дневного срока для подтверждения нулевой ставки, а не трехлетнего, как полагал налогоплательщик.

Общество в деле № А40-136190/11 представило ходатайство об изменении оснований заявленных требований, в котором адаптировало свою позицию под выводы Президиума ВАС РФ. Оно оставило в составе относимых на расходы лишь те суммы НДС, по которым в проверяемом периоде истек 180-дневный срок. Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство, однако затем этот эффект был нивелирован ссылкой на часть 2 статьи 41 АПК РФ. Суды воспользовались ею, чтобы обосновать фактическое рассмотрение дела, опираясь исключительно на первоначальные основания заявленных требований, без учета адаптированных под подход Президиума ВАС РФ доводов.

Как представляется, норма части 2 статьи 41 АПК РФ была использована в том числе потому, что суды не захотели рассматривать дело исходя из измененных оснований. Но Арбитражный процессуальный кодекс РФ не предоставляет никакой возможности отклонить ходатайство стороны об изменении оснований заявленных требований. А рассматриваемая норма не требует обоснования ни факта своего применения, ни выбираемых судом последствий.

Такой вывод на первый взгляд противоречит буквальному содержанию части 2 статьи 41 АПК РФ, ведь она сформулирована узко и лаконично. Между тем анализ практики использования этой нормы подтверждает обратное: суды применяют ее в самых разных ситуациях, не связывая себя лаконичностью формулировки.

Общий анализ проблемы

Часть 2 статьи 41 АПК РФ закрепляет обязанность лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление правами влечет для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В части 1 статьи 10 ГК РФ дается наиболее полное определение понятия «злоупотребление правом»: это осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное их осуществление. В той же статье закреплены и последствия злоупотребления: отказ лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, применение иных последствий, предусмотренных Кодексом.

В отличие от приведенной нормы ГК РФ, относящейся прежде всего к сфере материального права, часть 2 статьи 41 АПК РФ не содержит ни определения рассматриваемого термина или каких-либо ориентиров для его понимания, ни прямо названных последствий допускаемого злоупотребления. В ней лишь указано, что злоупотребление правом влечет за собой предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

В иных нормах арбитражного процессуального законодательства названы три последствия:

• отнесение всех судебных расходов по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 111 АПК РФ);
• отказ в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 5 ст. 159 АПК РФ)
• ; наложение судебного штрафа на лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц, в случае злоупотребления им своими процессуальными правами или невыполнения им своих процессуальных обязанностей (ч. 3 ст. 225.12 АПК РФ).

Последнее положение было внесено в Кодекс позднее³. Фактически оно дает возможность использовать санкцию в виде судебного штрафа в отношении любого действия, квалифицированного судом в качестве злоупотребления. Другими словами, часть 3 статьи 225.12 АПК РФ применительно к отдельному субъекту (лицу, обратившемуся в защиту прав и законных интересов группы лиц) позволяет применять такие последствия злоупотребления правом, которые невозможны для иных субъектов исходя из части 2 статьи 41 Кодекса. Как представляется, закрепление именно такой редакции значительно позднее принятия общей нормы свидетельствует о том, что законодатель понимал необходимость конкретизации действия института злоупотребления правом. Однако по тем или иным причинам это не повлекло поправок в часть 2 статьи 41 АПК РФ.

Действие этой нормы ограничено только тремя перечисленными последствиями злоупотребления правом. Но в судебной практике в течение уже долгого времени сфера применения части 2 статьи 41 АПК РФ сильно расширяется. Судами используются такие последствия, как:

• отказ:
  — в восстановлении срока на подачу кассационной жалобы: в одном из дел суд посчитал, что участие стороны в заседании апелляционной инстанции подтверждает ее осведомленность о дате обжалуемого постановления, а значит, заявление ходатайства о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы является злоупотреблением правом⁴;
  — в рассмотрении вопроса о передаче дела по подсудности: ссылка на неподсудность спора арбитражным судам после того, как сторона сама принимала участие в его рассмотрении именно в арбитражном процессе, представляет собой злоупотребление правом⁵;
  — в выдаче дубликата исполнительного листа: сторона спора создала формальные условия для обращения за дубликатом⁶;
  — в признании лица неизвещенным о дате судебного заседания: при отсутствии лица по месту нахождения, указанному в уставных документах, ссылка на неизвещение является злоупотреблением правом⁷;
  — в принятии замечаний к протоколу судебного заседания: представление замечаний к протоколу после истечения трехдневного срока квалифицировано в качестве злоупотребления правом⁸;
  — в принятии встречного иска: подача иска за 45 минут до начала судебного заседания представляет собой злоупотребление правом, несмотря на формальное соблюдение требований АПК РФ⁹;
• признание апелляционной жалобы неподанной, поскольку жалоба не преследует надлежащей процессуальной цели¹⁰.

В одних делах действия суда были справедливы, в других, напротив, представляются необоснованными. Важнее то, что суды, придя к выводу о злоупотреблении правом, совершили совсем не те действия, которые обозначены в АПК РФ как неблагоприятные последствия такого злоупотребления.

Таким образом, в настоящее время ситуация следующая:

• часть 2 статьи 41 АПК РФ фактически не содержит ни понятия злоупотребления правом, ни полного перечня его возможных последствий;
• суды зачастую выходят за пределы, предоставленные им АПК РФ, и применяют не оговоренные в нем последствия злоупотребления правом;
• в то же время встречаются случаи, когда суд не может использовать такой необходимый ему инструмент, как злоупотребление правом, по причине крайне узкой формулировки его действия.

О существе злоупотребления правом и его применении в арбитражном процессе

В общем понимании злоупотребление правом означает, что лицо использует принадлежащее ему право, формально соблюдая все требования закона, но при этом цели его применения либо вообще не совпадают с существом права, либо выходят за его пределы. Как справедливо отметил ФАС Московского округа, «любое злоупотребление правом проходит на фоне внешне и формально правомерных действий»¹¹. Именно этим оно и отличается от деликта.

Можно предположить, что корни рассматриваемого понятия лежат в части 3 статьи 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Из статьи 10 ГК РФ видно, что злоупотребление правом предполагает в первую очередь намерение причинить вред другому лицу.

Кроме того, как представляется, понятие «злоупотребление правом» тесно связано с понятием недобросовестности. Можно предположить, что оно принималось во внимание в тот период, когда складывалась концепция недобросовестного налогоплательщика в практике рассмотрения налоговых споров.

Немногочисленные положения Арбитражного процессуального кодекса РФ, касающиеся злоупотребления правом, свидетельствуют о том, что, когда говорится о вреде, имеется в виду вред не другой стороне процесса, а процессу как таковому, самому правосудию. В частности, злоупотребление может приводить к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 111, ч. 5 ст. 159 АПК РФ).

Таким образом, в сфере арбитражного процесса злоупотребление – это осуществление внешне правомерных действий, которые тем не менее влекут за собой значительный вред правосудию. При применении этой концепции последствия вывода о злоупотреблении правом должны быть строго ограничены и соотнесены с потенциально наносимым вредом. Иначе, на наш взгляд, не самое губительное для правосудия действие, например, по затягиванию судебного процесса может повлечь полный отказ в предоставлении права на судебную защиту.

С этой точки зрения интересен подход ЕСПЧ к применению понятия «злоупотребление правом». Жалоба в этот Суд может быть признана неприемлемой, если заявитель злоупотребляет правом подачи индивидуальной жалобы12. Как свидетельствует практика ЕСПЧ, ответчики по делам часто требовали признать жалобы заявителей неприемлемыми. Рассматривая такие требования, судьи исходят из того, что злоупотребление правом на подачу жалобы (равнозначное злоупотреблению правом на обращение в этот Суд) возможно в двух случаях: во-первых, когда жалоба основана на вымышленных фактах; во-вторых, когда она содержит особо оскорбительные, угрожающие и провокационные выражения в адрес государства-ответчика, ЕСПЧ или его Секретариата. В обоих случаях объявление жалобы неприемлемой по причине злоупотребления правом на ее подачу является редчайшим исключением, вызванным чрезвычайными обстоятельствами. Очевидная необоснованность жалобы никогда не рассматривается как злоупотребление правом на ее подачу¹³.

В целом использование ЕСПЧ концепции злоупотребления правом как повод отказать заявителю в рассмотрении жалобы (в праве на правосудие) – крайне нежелательный и редкий случай.

Примеры из практики российских судов свидетельствуют о намного более вольном подходе к использованию нормы о злоупотреблении правом в обоснование применения серьезных последствий. Так, в деле № А40-136190/11 налогоплательщику с использованием части 2 статьи 41 АПК РФ было фактически отказано в рассмотрении спора исходя из заявленных им оснований (хотя и измененных согласно ч. 1 ст. 49 Кодекса), то есть в доступе к правосудию.

Просьба лица рассматривать дело в свете актуальных, заявляемых им в данный момент оснований, на наш взгляд, не вредит, а, наоборот, в полной мере отвечает интересам правосудия. Более того, она опирается на необходимость, вынося решение, принимать во внимание правовую позицию Президиума ВАС РФ. С учетом подпункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ такая просьба сама по себе помогает отправлять правосудие, а не препятствует ему.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 31.03.2015 № 6-П утвердил свои ранее сформулированные позиции и указал, что «право на судебную защиту… предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать его в полном объеме и обеспечивать эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям справедливости и равенства». Из Конституции РФ следует, что «право на судебную защиту – это не только право на обращение в суд, но и возможность получения реальной судебной защиты в форме восстановления нарушенных прав и свобод в соответствии с законодательно закрепленными критериями».

Кроме того, отмеченное разнообразие вариантов применения судами части 2 статьи 41 АПК РФ противоречит требованию формальной определенности положений закона. Как указал Конституционный Суд РФ¹⁴, правовое регулирование должно обеспечивать соблюдение общеправового критерия ясности, недвусмысленности нормы (формальной определенности закона). Неопределенность содержания положений закона влечет их неоднозначное понимание и использование, создает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу. Это согласуется с позицией ЕСПЧ о том, что элемент неопределенности в законе и полная свобода действий, которую этот закон предоставляет властям, должны учитываться при рассмотрении вопроса о соответствии оспариваемой меры требованиям справедливого равновесия.

В Постановлении КС РФ от 31.03.2015 № 6-П указано, что принцип юридического равенства диктует необходимость формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности правовых норм. Суд отметил, что законоположения, по своему содержанию и (или) по форме не отвечающие этим критериям, порождают противоречивую правоприменительную практику, создают возможность их неоднозначного толкования и произвольного применения и тем самым ведут к нарушению закрепленных статьями 45 и 46 (ч. 1 и 2) Конституции РФ гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав, свобод и законных интересов граждан.

О позиции Конституционного Суда РФ

Налогоплательщик по делу № А40-136190/11 также обратился в Конституционный Суд РФ с просьбой признать часть 2 статьи 41 АПК РФ в том толковании, которое дается судами, не соответствующей Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ в Определении от 21.05.2015 № 1119-О хотя и отказал в принятии жалобы к рассмотрению, однако достаточно четко сформулировал свою позицию по этому вопросу.

Как отметил Суд, судопроизводство строится в том числе на принципе диспозитивности.

Этот принцип означает, что именно истец (заявитель) определяет, защищать ему или нет свое нарушенное или оспариваемое право, какое исковое требование и в связи с чем предъявлять в суд, к кому предъявлять иск и в каком объеме требовать от суда защиты.

Соответственно, как указал КС РФ, «суд обязан разрешить дело по тому иску, который предъявлен истцом. Поскольку при изменении предмета или основания иска в порядке части 1 статьи 49 АПК Российской Федерации истец изменяет свой иск, постольку заявленным и подлежащим рассмотрению судом должен считаться именно измененный иск».

Таким образом, суды не вправе «не принять изменение истцом оснований иска», а «заявление истца об изменении оснований иска не может квалифицироваться как злоупотребление истцом принадлежащими ему процессуальными правами».

Как видно, Конституционный Суд РФ поддерживает позицию о невозможности злоупотребления нормами АПК РФ о праве на изменение оснований иска. Из недавно изданного Определения ВС РФ от 21.04.2015 № 307-КГ14-4737 следует, что позиция КС РФ может быть в равной степени сформулирована как в решениях, так и в определениях. В последнем случае необходимо учитывать, что до выявления подлинного конституционно-правового смысла оспариваемой нормы она применялась с нарушениями конституционных прав и свобод участников дела. И только с момента издания Определения КС РФ от 21.05.2015 № 1119-О эта норма применяется в строгом соответствии с заложенным в нее смыслом.

Более того, Верховный Суд РФ указал, что такие определения КС РФ являются новыми обстоятельствами с точки зрения статьи 311 АПК РФ и что дела, в связи с которыми они приняты, могут быть соответственно пересмотрены по правилам главы 37 АПК РФ. Суд отметил, что «основанием для пересмотра по новым обстоятельствам судебных актов по делу заявителя в связи с принятием акта Конституционным Судом РФ является не конкретный, принятый им судебный акт, то есть решение, под которым в юридической науке могут пониматься и решения, и постановления, и определения, а выявленный и сформулированный в конкретном судебном акте (решении в обобщенном понимании) конституционно-правовой смысл нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался».

Исходя из этих выводов Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, налогоплательщик по делу № А40-136190/11 полагает, что применение к нему нормы части 2 статьи 41 АПК РФ было осуществлено в нарушение ее подлинного конституционно-правового смысла. Как верно указал КС РФ, изменение налогоплательщиком оснований заявленных требований не могло и не должно было квалифицироваться судами как злоупотребление правом. Это обстоятельство подтверждено в Определении КС РФ от 21.05.2015 № 1119‑О, которое представляет собой новое обстоятельство и служит основанием для пересмотра дела судом первой инстанции. В ближайшее время налогоплательщик инициирует процесс о пересмотре дела по новым обстоятельствам.