ещё
свернуть
Все статьи номера
8
Август 2015года
Мнения

К вопросу о конституционности торгового сбора

На конференции, организованной журналом «Налоговед»1, зарубежный эксперт проанализировал изменения в Налоговый кодекс РФ, касающиеся понятия «сбор», и установление нового платежа – торгового сбора. В статье по итогам выступления автор делает вывод о размывании законодателем категорий налога и сбора, а также допущенных процедурных нарушениях

А. Бланкенагель, профессор кафедры публичного права, российского права и сравнительного правоведения юридического факультета Берлинского университета им. Гумбольдта (ФРГ)
E-mail: nalogoved@nalogoved.ru

Введение

Российский законодатель нашел – или, точнее, выдумал – новое публично-правовое денежное обязательство предпринимателей по отношению к государству2, назвав его торговым сбором.

При этом речь идет о плате в связи с использованием недвижимости в коммерческих целях.

Иными словами, сбором облагается не некая прибыль – настоящая или предполагаемая – от предпринимательской деятельности, а чистое владение и использование недвижимости в коммерческих целях.

В обмен на внесение этого платежа физическое или юридическое лицо (закон их называет предпринимателями), являющееся собственником или арендатором недвижимости, никаких государственных услуг или других благ не получает (см. текст во врезке).

Объект обложения торговым сбором

Согласно разъяснению для бухгалтеров, юридическим фактом, влекущим уплату торгового сбора, является «факт использования объекта осуществления торговли». Далее со всей наивностью говорится, что сбор перечисляется «за право ведения торговой деятельности на объектах осуществления торговли» (см.: Торговый сбор: кому и сколько придется заплатить за право торговать в городах федерального значения // Бухгалтерия онлайн. 27.11.2014. URL: http://www.buhonline.ru/pub/comments/2014/11/9258). Со всей наивностью потому, что если это так, то осуществление основных прав становится платным, что с позиций конституционного права недопустимо.

Закон № 382-ФЗ, вступивший в действие с 1 января 2015 г., был принят без строгого соблюдения процедурных моментов: «торговый сбор» неожиданно (?!) появился во втором чтении законопроекта и заставил законодателя расширить основополагающую статью 8 НК РФ и внедрить новую главу, регулирующую детали этого платежа.

Торговый сбор представляет собой региональный платеж, но не все регионы свободны внедрить его по своему усмотрению. Это могут сделать только города федерального значения Москва, Санкт-Петербург и Севастополь, а остальные должны быть уполномочены специальным законом, который надо еще принять3.

Кроме того, вне правового поля Санкт-Петербург и Севастополь не могут ввести «сбор» ввиду «жесткой договоренности этого не делать в 2015 г.»4. О какой договоренности идет речь, между кем и на какой основе, остается неизвестным.

Москва, в свою очередь, уже приняла соответствующий закон, и торговый сбор начал взиматься с июля 2015 г.

Упомянутые странности не могут не вызывать правовых вопросов. Торговый сбор сомнителен с точки зрения:

  • правового государства и основных прав;
  • некоторых элементов федеральной системы России;
  • процедуры принятия Закона № 382-ФЗ; «жесткой договоренности» ввести торговый сбор в 2015 г. только в Москве.

Аспекты правового государства: конституционное содержание категорий «налоги» и «сборы»

Устанавливая торговый сбор, российский законодатель должен был принять две поправки к Налоговому кодексу РФ. Первая, ожидаемая и логичная, заключалась во введении в Кодекс новой главы, регулирующей этот платеж. Вся странность торгового сбора видна во второй поправке.

Поскольку суть института сбора заключается в возмездности, а обязанное к уплате торгового сбора лицо не получает в обмен никаких государственных услуг или благ, законодателю не оставалось ничего другого, как изменить общее определение сбора в статье 8 НК РФ. При этом из нее был устранен элемент возмездности, который является классической характерной чертой сбора (пошлины)5.

Но мог ли так поступить российский законодатель? Он связан Конституцией РФ, ряд положений которой предполагает четкое различие между сбором и налогом как двумя взаимоисключающими публично-правовыми обязательствами гражданина финансировать деятельность государства.

Прежде всего, в одних положениях Основного Закона, регулирующих аспекты финансирования государства, говорится о налогах и сборах, а в других – только о налогах. Самым ярким примером служит статья 57 Конституции РФ. В ее первом предложении, устанавливающем принцип законной основы для взимания публично-правовых платежей, перечисляются налоги и сборы. Однако во втором предложении статьи, которым вводится запрет обратной силы, упоминаются только налоги.

О двух этих категориях говорится в статье 71 (федеральные налоги и сборы), части 1 статьи 132 (местные налоги и сборы), статье 72 (общие принципы налогообложения и уплаты сборов) и части 3 статьи 75 (общие принципы налогообложения и уплаты сборов) Конституции РФ.

Использование тех или иных понятий в зависимости от контекста показывает, что Основной Закон исходит из различия между налогами и сборами, ссылаясь на разные виды публично-правовых платежей, а также из общеизвестных и точных значений этих терминов. Общеизвестные значения опираются на доконституционное понимание рассматриваемых категорий. Так, налоги являются безвозмездными публично-правовыми платежами для общего финансирования государственных нужд. Сборы – это публично-правовые платежи для получения государственных услуг или благ, их назначение – покрытие возникающих у государства в связи с предоставлением услуг или блага расходов.

Подобным образом это понимают и Конституционный Суд РФ (см. текст во врезке), и Налоговый кодекс РФ (до поправок 2014 г.). Факт такого восприятия или усвоения доконституционного (традиционного) смысла определенных понятий – широко распространенный конституционный феномен. Немецкая конституционная доктрина в этой связи говорит о феномене рецепции6.

Но российский Основной Закон не только четко различает эти две категории публично-правовых платежей, он также связывает с ними разные правовые режимы.

Коренное различие заключается в трактовке допустимости регулирования с обратной силой: для налогов второе предложение статьи 57 Конституции РФ категорически исключает такой обратный эффект. Следует отметить, что КС РФ пока не решил вопрос о распространении этой нормы Конституции РФ на сборы; есть только прецеденты, распространяющие запрет обратного действия на различные платежи в сфере социального страхования.

О «сборах» во втором предложении, в отличие от первого, статьи 57 Конституции РФ речи не идет, из чего можно сделать вывод, что по крайней мере категорического запрета на обратное действие сборов нет. Экономически это имеет смысл: незаконность сбора без возможности «ремонта», исправления такой незаконности с обратной силой создала бы ситуацию, когда гражданин получил бы государственные услуги или блага без оплаты и таким образом оказался, если использовать категории гражданского права, неосновательно обогащенным.

Кроме того, существует разница в мере конституционности налогов и сборов. Мера конституционности налогов – это принцип соразмерности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Мера конституционности (или законности) сборов – в первую очередь не общий принцип соразмерности, но эквивалентное соответствие той суммы, которую обязанный субъект уплачивает государственному органу, и рыночной стоимости (ценности) услуги, оказываемой государственным органом субъекту. Подобные различия в последствиях подкрепляют конституционную природу разделения налогов и сборов.

Внося поправки в статью 8 НК РФ, законодатель не понял, что он не может наполнить урегулированные виды публично-правовых платежей любым смыслом по своему усмотрению ввиду конституционно определенного содержания категорий «налоги» и «сборы». Изменение нормы означает, что она нарушает Основной Закон, то есть противоречит конституционно оформленной системе публично-правовых платежей.

В немецкой конституционной доктрине в таком случае, когда суть конституционно или законно закрепленных форм или институтов не соблюдается, говорится о злоупотреблении государством формами управления, с последствием незаконности или, как в нашем случае, неконституционности такого неподходящего использования правовых институтов7.

О различии налогов и сборов (Постановление КС РФ от 11.11.1997 № 16-П)

КС РФ, рассматривая вопрос о сборе за пограничное оформление при осуществлении пограничного контроля, признал этот платеж налогом.

См. также: особые мнения судьей КС РФ Н.В. Витрука и А.Л. Кононова.

Права налогоплательщика: конституционная основа налогообложения

Вопреки названию торговый сбор является налогом: это публично-правовой платеж для общего финансирования государства без оказания государственными органами соответствующих встречных услуг или предоставления благ. Если оставить в стороне уже рассмотренные аспекты, он должен соответствовать всем условиям конституционности налогов. Неясности возникают при ответе на два вопроса.

Во-первых, налог – это доля доходов или имущества, требуемая государством, посредством которой оно участвует в (положительной) экономической ситуации облагаемого субъекта. Налогообложение неэкономических составов не должно существовать. А какой экономический состав облагается налогом в случае торгового сбора?

Во-вторых, налоговая ставка должна иметь экономически рациональное отношение к облагаемым доходам или имуществу. Как выглядит экономическая рациональность в случае торгового сбора?

Торговый сбор не нацелен на участие государства в каком-то аспекте положительной экономической ситуации обязанного налогоплательщика, например в настоящей или предполагаемой прибыли от ведения предпринимательской деятельности. Объект налогообложения – чистый факт определенной предпринимательской деятельности, а не какие-то реальные или предполагаемые доходы!

Уже с теоретической точки зрения это странно, потому что основой налогообложения служит экономическая состоятельность налогоплательщика в виде доходов или имущества. Тот, у кого ничего нет (ни доходов, ни имущества), не должен платить налоги, так как прожиточный минимум ими не облагается. Но сама по себе предпринимательская деятельность еще не является надежным индикатором требуемой для налогообложения состоятельности.

Допускаю, что и другие налоговые системы знают такие (традиционные) налоги, опирающиеся на некую «презумпцию прибыльности», как, например, в Германии промысловый и земельный налоги или в других странах налог на имущество (см. текст во врезке). Все эти платежи пришли из XIX в.: они основаны на презумпции либо определенной прибыли, либо состоятельности налогоплательщика; они работали и работают с такими презумпциями из-за невозможности достоверно установить доходы. И все эти налоги, по крайней мере в Германии, считаются конституционно сомнительными как раз из-за ненадежной связи с реальной прибылью или, иными словами, ввиду возможности обложения ими в отсутствие реальной прибыли8. Причина их существования сугубо политическая: они относятся к местным налогам и составляют важную часть доходов муниципалитетов, которые отнимать у них никто не смеет.

Но германский эквивалент торгового сбора – промысловый налог – отличается от российского платежа основой своей ставки: немецкий законодатель использует такие показатели предполагаемой прибыли, как число занятых людей или оборот9. В случае с торговым сбором индикатором служит площадь, использованная для предпринимательской деятельности, которая, очевидно, имеет к состоятельности налогоплательщика очень косвенное отношение. Таким образом, торговому налогу (сбору) не хватает экономического состава, без которого налогообложение недопустимо.

Но даже если отталкиваться от того, что необходимый экономический состав существует, увязывание торгового налога (сбора) с одним лишь фактом предпринимательской деятельности неконституционно. Ставка платежа непригодна для установления справедливой доли государства в доходах предпринимателей, подпадающих под обложение этим налогом. Число квадратных метров не коррелирует с прибылью (реальной или фиктивной), потому что площадь, используемая предпринимателем, зависит от рода деятельности: очень большая площадь не гарантирует высоких доходов, но и не исключает их; и, напротив, на маленькой площади можно извлечь крупную прибыль. Непригодность масштаба ставки не соответствует принципу соразмерности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), то есть конституционной мере ограничения основных прав, конкретно статей 34 и 35 Основного Закона.

Сомнения в конституционности возникают и по другим причинам, а именно:

  • законодатель, используя неподходящую терминологию при регулировании этого «сбора», вводит таким образом обязанного субъекта в заблуждение с последствием осложнения его правовой защищенности, что вызывает вопросы с точки зрения статьи 46 Конституции РФ;
  • с позиции равноправия торговый сбор сомнителен: коммерческое использование одних объектов недвижимости облагается налогом в отличие от других объектов.

КС ФРГ о налоге на имущество

Налог на имущество объявлен КС ФРГ неконституционным (BVerfGE 93, 121). Причинами такого решения послужили, если воспользоваться российской правовой терминологией, отсутствие экономической обоснованности налога и нарушение принципа равноправия.

Федеральные аспекты

Устанавливая торговый налог (сбор), законодатель предусмотрел, что он может быть введен в городах федерального значения Москве, Санкт-Петербурге и Севастополе не ранее 1 июля 2015 г. В муниципальных образованиях, не относящихся к этим городам, названный платеж вводится только после принятия соответствующего федерального закона.

Таким образом, закреплен разный порядок введения торгового налога (сбора) для различных российских регионов. К тому же для трех субъектов – городов федерального значения – открыта дополнительная возможность финансирования. Для всех других регионов такой возможности в данный момент нет, поскольку еще не принят необходимый федеральный закон.

На проблему можно смотреть и с другой точки зрения. Города федерального значения одновременно являются муниципалитетами с правом местного самоуправления. На практике этот статус, конечно, не играет роли ввиду более сильного конституционного статуса субъекта Федерации (см. текст во врезке). Однако при точном анализе проблема нарушения принципа равноправия возникает и на муниципальном уровне: законодатель для одних муниципалитетов открыл возможность дополнительного финансирования, а для других (пока) нет.

О двойном статусе

Вопрос о двойном статусе городов федерального значения еще не появился в судебной практике КС РФ и, наверное, никогда не появится. В Германии подобная проблема существует в случае с теми городами, которые одновременно представляют собой земли (см., например: абз. 1 ст. 1 Конституции Берлина; абз. 1 ст. 4 Конституции Гамбурга; ст. 143 Конституции Бремена). Судебная практика в этой сфере – большая редкость.

Нарушение принципа равноправия субъектов. Принцип равноправия субъектов закреплен в двух нормах Конституции РФ. Часть 1 статьи 5 Основного Закона устанавливает, что Российская Федерация состоит из «равноправных субъектов». В части 4 этой же статьи указано, что «во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти все субъекты Российской Федерации между собой равноправны».

Формулировка части 4 статьи 5 Конституции РФ удивляет по двум причинам. С одной стороны, речь идет об органах; но при точном анализе очевидно, что имеются в виду не «органы государственной власти субъектов», а сами субъекты Федерации, то есть юридические лица публичного права, сформированные на основе их территории.

Следует отметить, что путаница в понятиях субъектов Федерации и их органов встречается и в других нормах Конституции РФ, а именно:

  • пунктах «б» и «в» части 2 статьи 125, где речь идет об органах, но по смыслу нормы это сами субъекты РФ;
  • части 3 статьи 5, где говорится об органах, но имеются в виду Российская Федерация как таковая и субъекты РФ.

Вследствие разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами у государственного органа не может быть больше полномочий, чем у юридического лица публичного права.

С другой стороны, непонятно, почему субъекты одновременно во «взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти» «между собой» равноправны. Функция статьи 5 Конституции РФ – обеспечение равноправия субъектов по отношению к Федерации, так что сопровождающее утверждение «между собой» здесь лишнее. Но для наших вопросов это не важно: так или иначе части 1 и 4 статьи 5 Конституции РФ содержат основополагающий принцип равноправия субъектов, из которого часть 2 той же статьи предусматривает символическое исключение.

Федеральное равноправие, как и равноправие граждан, не означает и не может означать, что со всеми субъектами надо обходиться одинаково при любых условиях; это стало бы возвращением к печально известной советской уравниловке10. Различная трактовка принципиально равных феноменов конституционно допустима, если на то есть рациональные и веские причины, которые оправдывают такое отклонение от принципа равенства; либо это установлено конституционной юрисдикцией – российской и немецкой (см. текст во врезке) – по отношению к основным правам, но этот принцип должен таким же образом действовать в сфере федерального равноправия.

КС РФ и ФРГ о равноправии

По мнению КС РФ, неопределенность закона ведет к произвольному применению и таким образом нарушает ст. 19 Конституции РФ; произвольное применение – это применение закона без рациональных причин. Поиск рациональных причин при неравной трактовке см., например, в постановлениях КС РФ:

от 23.06.1995 № 8-П (очень категорично);

от 17.12.1996 № 20-П (на самом деле речь шла о равной защите собственности, ст. 8 Конституции РФ);

от 01.12.1997 № 18-П (в Особом мнении судьи КС РФ Н.В. Витрука излагается концепция принципа равенства);

от 24.02.1998 № 7-П.

Из большого числа решений КС ФРГ см., например: BVerfGE 17, 122; BVerfGE 13, 225.

В случае торгового налога (сбора) не видно никаких рациональных и веских причин для неравного уполномочивания различных субъектов федеральным законодателем. Таким образом, действующее регулирование нарушает принцип федерального равноправия.

Единое экономическое пространство. Торговый налог (сбор) вызывает и другие конституционные вопросы. Налог, очевидно, повышает стоимость производства, товаров и услуг облагаемого им предпринимателя. В тех случаях, когда налогоплательщик продает произведенные продукты и товары или предлагает свои услуги не в субъекте Федерации, где находится предприятие, а в других субъектах, где торгового сбора нет, это приводит к удорожанию его товаров, работ и услуг по сравнению с местными товарами, работами и услугами. Другими словами, нарушает ли торговый налог (сбор) единое экономическое пространство и свободное перемещение товаров и услуг, гарантированное частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 74 Конституции РФ?

Если исходить из практики Конституционного Суда РФ, то с точки зрения названных норм Конституции РФ недопустимо введение как региональных налогов, которое может прямо или косвенно ограничивать свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств в пределах единого экономического пространства, так и региональных налогов, позволяющих формировать бюджеты одних территорий за счет налоговых доходов других территорий либо переносить уплату налогов на налогоплательщиков других регионов11. При этом достаточно, что такие налоги могут создать препятствия для перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

С учетом выводов КС РФ представляет ли собой торговый налог (сбор) такое препятствие для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств?

Суть федерализма состоит в гетерогенности субъектов Федерации. Он предполагает различия между ними и тем самым возможность разных налоговых режимов в разных субъектах. А значит, повышенные цены как следствие налогообложения в субъекте, где товар производится, при продаже в других субъектах по сравнению с производимыми там товарами еще не являются препятствием для свободного перемещения товаров и нарушением принципа единого экономического пространства. Но в данном случае не перемещение облагается прямо или косвенно налогом, а предпринимательская деятельность!

Более строгое понимание принципа единого экономического пространства предполагало бы единую налоговую систему. Однако такую налоговую систему Конституция РФ как основной закон федеративного и при этом еще в достаточно большой степени унитарного государства не регулирует и не требует. Иными словами, названный принцип введением торгового налога (сбора) не нарушен.

Процедурные аспекты

В процедурном плане Закон № 382-ФЗ, изменяющий Налоговый кодекс РФ и вводящий торговый налог (сбор), также вызывает вопросы.

С одной стороны, часть 3 статьи 104 Конституции РФ требует обязательного заключения Правительства РФ, если законопроект вводит или отменяет налоги (в данном законодательном процессе такого заключения нет). С другой стороны, представленный для первого чтения в Госдуму законопроект не содержал ни изменений статьи 8 НК РФ (размывание понятия сбора), ни новой главы 33 Кодекса.

Как воздействуют имеющиеся процедурные нарушения на действенность вступившего в силу Закона?

Заключение Правительства РФ. Часть 3 статьи 104 Конституции РФ модифицирует законодательную процедуру: законопроект о введении или отмене налогов нуждается в обязательном заключении Правительства РФ. Исходя из практики Конституционного Суда РФ, который, как правило, довольно лояльно относится к трактовке процедурных вопросов12, эта модификация добавляет к законодательной процедуре непременный элемент – упущение заключения Правительства РФ ведет к неконституционности закона по процедурным основаниям13.

Необходимость заключения Правительства РФ связана с функциями этого органа власти, который предлагает бюджет, а затем Федеральное Собрание его принимает. Поэтому все решения российского парламента, имеющие отношение к государственному бюджету, нуждаются в таком заключении для того, чтобы Федеральное Собрание могло принять во внимание соображения Правительства РФ как разработчика бюджета. Конституционный Суд РФ, обсуждая этот вопрос, говорил о двухступенчатой природе законодательной инициативы. Необходимость заключения Правительства РФ или министра финансов встречается и в других правовых системах14. А значит, в обязательности этого элемента как такового сомнений нет.

Но нуждался ли конкретный законопроект об установлении торгового налога (сбора) в заключении Правительства РФ? Имеет ли здесь место введение или отмена налогов, если законопроект только создает возможность введения налога (сбора), поскольку сам налог должен быть установлен законами субъектов Федерации?

Торговый налог (сбор) является региональным налогом; он воздействует непосредственно на региональные (местные) бюджеты, но не на федеральный бюджет, по крайней мере не напрямую. Возможное воздействие на федеральный бюджет заключается лишь в его вероятной разгрузке в виде уменьшенных трансфертов региональным бюджетам. Поэтому, на мой взгляд, заключение Правительства РФ в случае с данным законопроектом, регулирующим только и исключительно региональные налоги, не было обязательным15.

Введение во втором чтении. Нормы о торговом сборе появились в законопроекте только во втором чтении. В связи с этим возникают два конституционных вопроса: допустимо ли добавление на этом этапе новых положений и если да, то вправе ли Госдума принимать закон с «добавлениями» в двух чтениях?

Неодобрение всего законопроекта на пленарном заседании Госдумы. Согласно части 2 статьи 104 Конституции РФ законопроекты вносятся в Госдуму; под этим обязательно понимается вся нижняя палата парламента, а не ее подструктуры, например комитеты или комиссии. Кроме того, исходя из части 1 статьи 105 Конституции РФ федеральные законы принимаются Госдумой.

Начало и окончание законодательного процесса являются прерогативой парламента как такового, то есть его пленума, и эти функции неотчуждаемы. Причин тому много: легитимность и прозрачность законодательного процесса, его контроль со стороны общественности требуют, чтобы представительный орган в полном составе принимал решение по законопроекту, автором которого может быть большинство или меньшинство парламента, Правительство РФ или какой-нибудь другой орган, уполномоченный согласно статье 104 Конституции РФ. Только так обеспечивается отчетность политических деятелей перед избирателями.

Если кто-то тайком во втором чтении смог добавить новые нормы в законопроект, демократическая отчетность подрывается. Дело не обстояло бы иначе, если бы Госдума в первом чтении решила, что комиссия имеет право вносить в законопроект другие новые элементы: таким элементам (в отличие от отмены уже существующих) не хватило бы легитимирующего одобрения всего законодательного органа.

Как было отмечено, Конституционный Суд РФ часто отличается процедурной лояльностью, но обязательное одобрение законопроекта в его полном виде всей Госдумой такой лояльности не терпит.

Принятие только в двух чтениях. Ввиду неконституционности добавления новых, не получивших одобрения на пленарном заседании Госдумы частей в законопроект вопрос принятия закона только в двух чтениях имеет лишь теоретическое значение. Тем не менее позволю себе сказать несколько слов об этой проблеме в связи с интересным статусом функции регламента в законодательной процедуре.

Принятие закона в трех чтениях является требованием Регламента Госдумы. Регламент – это не закон и не конституция, но акт самоорганизации нижней палаты парламента (ч. 4 ст. 101 Конституции РФ). Как таковой он подлежит свободному – в рамках Основного Закона – усмотрению Госдумы, которая может отменить его в любой момент и для таких изменений нет никаких общих или особых процедурных правил. Поэтому в принципе закон может быть принят в двух или даже в одном чтении. Но если Госдума так поступает без предварительного изменения Регламента, то, исходя из позиций немецкой доктрины (см. текст во врезке), мы имеем здесь дело с его конклюдентным изменением.

Опыт Германии

Статья 126 Регламента бундестага открывает возможность модифицировать этот документ при конкретных решениях большинством (две трети) присутствующих депутатов (BVerfGE 1, 144/149). Размышления по поводу правовой природы Регламента Госдумы см., например: Особое мнение судьи КС РФ Г.А. Гаджиева к Постановлению КС РФ от 12.04.1995 № 2-П.

О неформальных соглашениях (Постановление КС РФ от 11.12.1998 № 28-П)

КС РФ дает толкование ч. 4 ст. 111 Конституции РФ по поводу трехкратного предложения одного и того же кандидата на пост Председателя Правительства РФ. В п. 4 Постановления обсуждается необходимость неурегулированных согласительных процедур.

Единственный предел изменениям Регламента Госдумы ставит часть 4 статьи 101 Конституции РФ. Эта норма предполагает, что Федеральное Собрание (каждая из палат) принимает поправки в Регламент, то есть все депутаты должны в этом участвовать. Следовательно, если Госдума хочет сократить число чтений законопроектов, такое решение, изменяющее Регламент, должно приниматься на ее пленарном заседании. Последовательное одобрение на пленарном заседании такого изменения, принятого комитетом или комиссией, недостаточно. Таким образом, дело не в числе чтений и не в нарушении положений Регламента, а в его жестких конституционных основах.

Законосопровождающие или подрывающие договоренности? Еще одна особенность всего, что произошло вокруг введения торгового налога (сбора), заключается в том, что вопреки букве Закона № 382-ФЗ на самом деле все решено (кем?) чуть-чуть иначе. Соответствующий закон об установлении торгового налога (сбора) с 1 июля 2015 г. в Москве уже принят: все здесь (как будто) нормально. Однако в Санкт-Петербурге и Севастополе он в 2015 г. вводиться не будет. Как заявили разработчики нового налога (сбора), это «жесткая договоренность».

Другими словами, мы имеем дело с неформальными сопровождающими политическими соглашениями в законодательном процессе, точнее, в процессе законодательного уполномочивания субъектов РФ федеральным законом. Нарушают ли такие неформальные соглашения Конституцию РФ?

Однозначного ответа на этот вопрос нет. На практике такие неформальные соглашения и договоренности широко распространены; без них политическая система не может функционировать. О них уже упомянул Конституционный Суд РФ (см. текст во врезке); их давным-давно признает немецкая конституционная доктрина16, и тем более это признает применительно к России западная политология17, однако частично резко критикуя такую неформальность.

Являются ли подобные договоренности сопровождающими, и в таком случае они конституционно допустимы? Или они характеризуются как подрывающие, и тогда в конкретном деле возникают сомнения с точки зрения части 2 статьи 76 Конституции РФ, которая закрепляет за субъектами Федерации право использования своих законодательных полномочий по свободному усмотрению?

Конституционную допустимость неформальных соглашений можно, по моему мнению, подтвердить при наличии трех условий:

  • принцип определенности закона требует, чтобы такие договоренности не искажали его содержания;
  • они должны быть соглашениями, то есть те их стороны, на которых они возлагают обязательства, должны быть согласны с этими обязательствами;
  • будучи неформальными, они не обладают законной силой и не могут исполняться принудительно вопреки воле адресата неформального обязательства.

Конкретные обстоятельства «жесткой договоренности» замедленного введения торгового налога (сбора) городами федерального значения Санкт-Петербургом и Севастополем неясны. В той мере, в которой договоренность о будущем бездействии этих региональных законодателей представляет собой результат их свободного усмотрения, которым они антиципирующим образом (заранее) пользовались при неформальном, по-видимому, участии в федеральном законодательном процессе, она соответствует Конституции РФ.

При этом следует отметить, что региональные законы принимаются местными парламентами. Маловероятно, что их представители участвовали в федеральном законодательном процессе; по всей вероятности, в нем принимали участие представители исполнительной власти Санкт-Петербурга и Севастополя, и они, конечно, не могут дать свое согласие как «представители» регионального законодательного органа (даже если эмпирически являются «хозяевами» парламентов).

Выводы

Трактовка налога как сбора статьей 8 НК РФ нарушает различие этих двух конституционных категорий и запрет на злоупотребление правовыми формами, который вытекает из принципа правового государства.

Торговый налог (сбор) не опирается на экономический состав, и поэтому ему не хватает необходимой, вытекающей из сути налога экономической основы. Кроме того, масштаб налога совершенно непригоден и противоречит принципу соразмерности.

Уполномочивание только некоторых субъектов Федерации к пользованию правом регулировать торговый налог (сбор) на их территории нарушает равноправие субъектов (части 2, 4 статьи 5 Конституции РФ). Все субъекты должны иметь это право и могут решать вопрос его использования по своему усмотрению.

Закон не нуждается в заключении Правительства РФ, поскольку часть 3 статьи 104 Конституции РФ не касается внедрения региональных налогов.

Добавление регулирования торгового сбора во втором чтении законопроекта нарушает часть 2 статьи 104 Конституции РФ.

«Жесткая договоренность» не вводить торговый сбор в Санкт-Петербурге и Севастополе в зависимости от того, кто и каким образом договорился, возможно, нарушает часть 2 статьи 76 Конституции РФ.

1 См.: Налоговое право в решениях Конституционного Суда РФ // Налоговед. 2015. № 6. С. 10–17; Резолюция XII Международной научно-практической конференции «Налоговое право в решениях КС РФ» // Налоговед. № 7. С. 8–12.
2 См.: Федеральный закон от 29.11.2014 № 382-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 382-ФЗ). В статье обсуждаются изменения ст. 8 НК РФ и внедрение в Кодекс новой гл. 33 «Торговый сбор».
3 См.: Несмотря на протесты крупной розницы, президент подписал закон о торговых сборах. Ритейл ищет способ избежать дополнительного налогового бремени // Ведомости. 02.12.2014.
4 Высказывание председателя Комитета Госдумы по бюджету и налогам А. Макарова. См.: Несмотря на протесты крупной розницы, президент подписал закон о торговых сборах.
5 Статья 8 НК РФ получила следующее дополнение: «…либо уплата которого обусловлена осуществлением в пределах территории, на которой введен сбор, отдельных видов предпринимательской деятельности».
6 Häberle P. Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 3. Aufl., 1983.
7 Pestalozza C. Formenmißbrauch des Staates. München, 1973; Goerlich H. «Formenmißbrauch» und Kompetenzverständnis: Eine exemplarische Studie zur geschriebenen Verfassung im Bundesstaat. Tübingen, 1987. Эти размышления могут вступить в конфликт с принципом римского права falsa demonstratio non nocet (неправильное название не вредно). Но в нашем случае Основной Закон предписывает использование конституционно закрепленных форм общественного управления.
8 Например, региональный налог на игровые автоматы был объявлен неконституционным из-за непригодности масштаба его подсчета (BVerfGE 123, 1).
9 Birk D. Steuerrecht. 11. Aufl. Heidelberg, 2008. S. 362.
10 О федеральном равноправии см., например: постановления КС РФ от 15.07.1996 № 16-П; от 14.07.1997 № 12-П.
12 См.: Постановление КС РФ от 20.07.1999 № 12-П. Суд признал голосование депутатами за отсутствующих депутатов неконституционным, но не объявил проверяемый закон недействительным, распространив последствия своего решения на будущие законы.
14 См., например: ст. 26 Регламента Правительства РФ, исходя из которой министр финансов РФ наделен особыми правами.
15 Этот вывод, касающийся введения торгового налога (сбора), не должен и не может исключать возможную необходимость заключения Правительства РФ из-за других элементов регулирования Закона № 382-ФЗ.
16 Schulze-Fielitz H. Der informale Verfassungsstaat. Berlin, 1984.
17 Ledeneva A. How Russia really Works. The Informal Practices that Shaped Post-Soviet Politics and Business. Cornell University Press, 2006; Id. Can Russia Modernise: Sistema, Power Networks and Informal Governance. Cambridge University Press, 2013; Sharfutdinova G. Political Consequences of Crony Capitalism inside Russia. The University of Notre Dame Press, 2010.