Заем в качестве вклада в капитал: сфера применения Обзора Верховного Суда РФ по недостаточной капитализации

Л.И. Машков,
магистр права по программе «Налоговое администрирование, налоговое консультирование и защита прав налогоплательщика» юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

E-mail: nalogoved@nalogoved.ru

16 февраля 2017 г. Президиум ВС РФ утвердил Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений разд. V.1 и ст. 269 НК РФ (далее – Обзор). Согласно п. 14 этого документа, если выплачиваемый иностранному лицу доход признается дивидендами в результате изменения его квалификации на основании п. 4 ст. 269 НК РФ, такое изменение учитывается при определении права иностранного лица (налогового агента) на применение пониженной налоговой ставки для дивидендов, предусмотренной соглашением об избежании двойного налогообложения (далее – СИДН, соглашение).

Высшая судебная инстанция сформулировала этот вывод на основе судебного дела, выигранного налогоплательщиком (см. текст во врезке). Верховный Cуд РФ указал, что, «определяя выплачиваемые доходы в качестве дивидендов в результате их переквалификации из процентов, основанной на положениях пункта 4 статьи 269 НК РФ, и будучи последовательным в определении действительного экономического содержания операций, налоговый орган должен был учесть сумму предоставленного обществу займа в соответствующей части в качестве вклада в капитал этой российской организации».

По мнению Президиума ВС РФ, такой подход является общепринятым и следует из Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР¹ (далее – Комментарии; Модельная конвенция).

Условия принятия Обзора

Пункт 14 Обзора принят в ситуации, когда в судебной практике остаются нерешенными вопросы, связанные с использованием правил недостаточной капитализации в отношении займов от иностранных сестринских компаний. А именно:

1. о выборе применимого СИДН, если сестринская и материнская компании – резиденты разных государств;

2. о возможности применения к сверхнормативным процентам «дивидендной» льготной ставки по СИДН.

Отвечая на первый вопрос, практика за последние годы прошла путь от формального подхода (применяется СИДН по резидентству заимодавца²) до экономического (по резидентству фактического собственника «дивидендов»).

При этом сестринские иностранные компании обычно не выдерживают теста бенефициарной собственности на сверхнормативные проценты³, поэтому в судебной практике СИДН с государствами их резидентства не применялись при определении налоговой ставки.

Но успешное прохождение такого теста исключать нельзя – например, если сестринская компания выдала заем за счет собственных средств, а полученные проценты использовала в своей предпринимательской деятельности. Следовательно, теоретически ответ на первый вопрос может быть дан в пользу применения СИДН с государством сестринской компании.

Отвечая на второй вопрос, практика использует формальный подход, основанный исключительно на определении корпоративного участия в российских заемщиках (владение долями в уставном капитале). Оценивая такие структуры, суды делают вывод, что у сестринской компании отсутствует корпоративное участие в заемщике и льготная ставка не может применяться.

Во всех делах по этому вопросу⁴ корпоративное участие было обязательным условием использования льготной ставки по СИДН (см. текст во врезке). Это и позволило судам признать законным отказ налогового органа в ее применении налогоплательщиком к сверхнормативным процентам. В случае с соглашением, где такого требования нет, а есть только условие об инвестировании в капитал, теоретически суд был бы обязан применить льготную ставку. Но таких ситуаций российские суды еще не рассматривали.

Когда заем выдан материнской компанией, ответы на поставленные вопросы очевидны:

1. применяется СИДН с государством материнской компании;

2. в отношении сверхнормативных процентов может использоваться льготная ставка, если соблюдены условия ее применения

В деле ООО «ЮИИ-Сибирь»⁵, на основе которого, вероятно, Президиум ВС РФ и сформулировал п. 14 Обзора, рассматривался второй вопрос, а именно соблюдение условий применения льготной ставки.

Суды установили, что испанский участник вложил в капитал Общества – путем вклада в уставный капитал – сумму, достаточную для применения льготной ставки, но позднее принял решение уменьшить уставный капитал, не изымая этой суммы из оборота компании. Номинальная стоимость доли снизилась по сравнению с требуемым значением.

Кроме того, испанский участник выдал Обществу несколько займов, которые инспекция признала контролируемой задолженностью, и предметом спора послужила ставка на сверхнормативные проценты.

Суды решили, что испанский участник имеет право на применение льготной ставки. При этом они указали на два аспекта.

Во-первых, сумму, на которую был уменьшен уставный капитал, Общество не вернуло участнику, а направило на свою предпринимательскую деятельность. Понятие «вклад в капитал» по СИДН с Испанией не ограничивается вкладом в уставный капитал, поэтому спорную сумму тоже можно считать «вкладом в капитал».

Во-вторых, выданные займы сами являются вкладом в капитал Общества, и поэтому их размер также учитывается в качестве «вклада в капитал».

Суды акцентировали внимание на первом аспекте, тогда как второй выражен в их актах неочевидно. Однако именно на нем основана позиция ВС РФ в п. 14 Обзора. Вероятно, поэтому при описании дела высшая судебная инстанция опустила доводы налогоплательщика: они касались первого аспекта и могли бы усложнить описание п. 14.

Возможная сфера применения Обзора

Знакомый с судебной практикой юрист, несомненно, захочет проверить, распространяется ли позиция Президиума ВС РФ на займы, выданные иностранными сестринскими компаниями.

Например, исходя из обстоятельств дела ООО «ЮИИ-Сибирь», в котором заем был выдан материнской компанией, можно сказать, что позиция высшей судебной инстанции не применяется к сестринским компаниям. К такому выводу и пришел Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, отклонивший в Постановлении от 28.03.2017 по делу № А27-25564/15 ссылку налогоплательщика на п. 14 Обзора в силу различия фактических обстоятельств. К аналогичному выводу пришел Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 21.03.2017 по делу № А40-176513/16.

В то же время можно проследить сильное влияние на текст п. 14 Обзора доводов истца по делу ООО «Манхеттен Девелопмент»⁶. На момент принятия Обзора это дело было единственным, в котором явно отражен подобный довод налогоплательщика.

По мнению Общества, подход налогового органа противоречив: переквалифицируя проценты в дивиденды, инспекция признает займы вложенным капиталом, а при выборе ставки делает вывод, что займы не соответствуют требованию о вкладе в капитал.

Суд не принял сторону налогоплательщика, поскольку СИДН с Нидерландами содержит условие о корпоративном участии, а заем был получен от сестринской компании.

Исходя из связи обстоятельств дела и позиции налогоплательщика с п. 14 Обзора, можно предположить, что подход Президиума ВС РФ применим и к сестринским компаниям.

Однако анализ п. 14 Обзора на предмет его применимости к сестринским компаниям на основе фактических обстоятельств судебных дел, по нашему мнению, не совсем корректен как минимум по двум причинам.

Во-первых, согласно п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» этот судебный орган в целях обеспечения единообразного применения российского законодательства дает разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения. В обзорах практики на первое место выходит само разъяснение ВС РФ, то есть описанные им обстоятельства, нормы права и позиция, а не положенное в его основу дело, то есть установленные обстоятельства, аргументация сторон и судов.

Во-вторых, такой анализ п. 14 Обзора опирается на вывод, что условия для применения льготных ставок во всех соглашениях идентичны (что не так), а позиция Президиума ВС РФ универсальна.

В разъяснении даются рекомендации по применению конкретных правовых норм в определенных ситуациях.

Чтобы понять, какова сфера применения п. 14 Обзора, следует определить, к какому именно законодательству РФ обратился Президиум ВС РФ для обоснования своей позиции. Формально СИДН не относятся к российскому законодательству о налогах и сборах, однако это не отменяет привязки правовой позиции Суда к конкретным нормам и правилам.

Высшая судебная инстанция сослалась на п. 2 ст. 10 СИДН c Испанией, устанавливающий льготные ставки по дивидендам. Эта норма требует лишь инвестирования в капитал, который не приравнивается к уставному капиталу и не содержит условия о корпоративном участии.

Такое «инвестирование в капитал» по СИДН c Испанией может поступить не только от акционера, но и, например, от заимодавца. Однако сформулированных подобным образом соглашений немного. В СИДН может содержаться условие о корпоративном участии или об инвестировании в уставный капитал.

Теоретически Президиум ВС РФ мог бы высказать такую же позицию и в отношении СИДН, содержащих условие о корпоративном участии или об инвестировании в уставный капитал. Более того, по нашему мнению, он бы использовал аналогичную аргументацию. Но сделано ли это фактически в п. 14 Обзора?

С точки зрения привязки правовой позиции к конкретным нормам и правилам справедливо предположить, что Президиум ВС РФ не высказывал свою позицию в отношении таких СИДН, и поэтому к регулируемым ими отношениям не может применяться п. 14 Обзора.

Следовательно, п. 14 Обзора применим к отношениям, регулируемым СИДН, в которых отсутствует условие о корпоративном участии или об инвестировании в уставный капитал. При этом не должно иметь значения, получает такие «дивиденды» материнская или сестринская компания, поскольку условие об инвестировании в капитал не требует, чтобы инвестиция была совершена участником (акционером) компании.

Расширяет ли ссылка на Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР сферу применения Обзора? Президиум ВС РФ в п. 14 Обзора сослался на подп. „d“ п. 15 Комментариев, из которого следует, что налоговые последствия выдачи взаимозависимыми лицами займов при недостаточной капитализации заемщика должны быть полностью аналогичны налоговым последствиям возникновения корпоративного участия в компании-заемщике.

Можно ли утверждать, что наличие этой ссылки распространяет позицию высшей судебной инстанции на СИДН, требующие корпоративного участия или вклада в уставный капитал? По нашему мнению, нельзя.

Хотя подп. „d“ п. 15 Комментариев предусматривает «налоговое равенство» таких займов и корпоративного участия, российская практика применения этого разъяснения приняла другой характер.

Суды делают вывод, что понятие «вклад в капитал» шире понятия «вклад в уставный капитал» и включает в себя также вклады участников (акционеров) в иные фонды компании, например в добавочный капитал⁷. Таким образом, суды увеличивают суммы «вклада в капитал» со стороны корпоративного участника.

Такое широкое толкование верно в том случае, если в конкретном СИДН нет условия об инвестировании именно в уставный капитал.

Но обоснование этой позиции исходя из подп. „d“ п. 15 Комментариев представляется некорректным. В рекомендации ОЭСР говорится о «создании нового вклада в уставный капитал», а не о выполнении условия об инвестировании определенной суммы в капитал компании. Последнее условие в принципе не может разъясняться Комментариями, поскольку оно отсутствует в Модельной конвенции, предусматривающей лишь условие о корпоративном участии.

Но учитывая устоявшуюся, хотя и не совсем корректную российскую практику использования подп. „d“ п. 15 Комментариев, следует признать, что ссылка на это разъяснение ОЭСР не помогает п. 14 Обзора преодолеть условие о корпоративном участии в выплачивающей дивиденды компании. Однако она поможет налогоплательщикам, если суды воспримут истинный смысл такого разъяснения.

Выводы

Основным критерием применимости п. 14 Обзора следует признать отсутствие в используемом СИДН требования о корпоративном участии или об инвестировании в уставный капитал, поскольку Президиум ВС РФ, формулируя свою правовую позицию, не опирался на нормы с такими требованиями.

Представляется, что п. 14 Обзора может применяться как к материнским, так и к сестринским компаниям-заимодавцам. В первую очередь этому способствует не позиция Президиума ВС РФ, а содержание нормы СИДН, на которой она основана: применение такой нормы не должно зависеть от корпоративных отношений участия.

Ссылка на подп. „d“ п. 15 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции не помогает распространить действие п. 14 Обзора на международные соглашения с требованием о корпоративном участии, хотя именно в этом и заключается смысл разъяснения ОЭСР. Но российская судебная практика не использует это разъяснение в таком контексте.

Из нашего анализа следует, что Президиум ВС РФ не совершил революции и не разрешил судам максимально широко использовать экономический подход, если этого не позволяет сделать СИДН. Он лишь указал, как применять соглашения, нормы которых и ранее позволяли прибегнуть к этому подходу. Вместе с тем формулировка позиции Президиума ВС РФ все же довольно широкая, благодаря чему ею можно оперировать и в ситуациях, когда в СИДН содержится требование о корпоративном участии. Практика применения п. 14 Обзора покажет, увенчаются ли такие попытки успехом.

Комментарии

П.А. Попов,
ведущий юрист «Пепеляев Групп»

E-mail: info@pgplaw.ru

Статья, предложенная вниманию читателей, – пример блестящего, четко обоснованного и содержащего предельно ясные выводы юридического исследования. Но следует ли на поставленный автором вопрос отвечать именно и только с позиций чистого правового анализа, не стоило ли посмотреть на ситуацию с точки зрения экономического подхода?

Для сторон операций их подлинное экономическое содержание не слишком различается в ситуациях, когда международный договор требует для применения сниженной дивидендной ставки вложения в «уставный» капитал, просто «в капитал» или с определенной долей участия. Обстоятельства предоставления денежных средств, поименованных сторонами как заем, могут указывать на чрезмерность долговой нагрузки заемщика, поэтому на самом деле стороны не могли предполагать пользование денежными средствами на условиях, свойственных займу (например, было ясно, что срок его возврата придется продлевать и что реальный срок невозможно определить заранее), а стремились к скрытому распределению прибыли. Если сторона, названная заимодавцем, предоставила денежные средства в расчете на их возврат с прибылью и имела основания ожидать этого, то соответствующую сумму следует считать вложением в капитал исходя из требования «существо над формой»¹. Основываясь на такой переквалификации, стоило бы определить и размер долей участия в организации в целях налогообложения (без пересмотра гражданско-правовых аспектов участия).

Конечно, сама по себе «экономическая» переквалификация займа во вклад не означает, что суд обязан признать применимой сниженную налоговую ставку, установленную для дивидендов международным договором при определенных характеристиках участия в российской организации. Необходимо выяснить, не было ли вложение денежных средств мнимым, совершенным лишь для вида, чтобы искусственно создать условия применения сниженной дивидендной ставки. Например, основания для такого вывода будут, если «заемщик» не использовал привлеченные средства и не имел такой возможности, а затем вернул их «заимодавцу». Кроме того, как верно отмечает автор, нужно выяснить, имел ли получатель дивидендов бенефициарное право на доход. Если нет, то налогоплательщик должен получить возможность раскрыть бенефициарного получателя дохода.

По нашему убеждению, подобное развитие судебной практики было бы не революцией, а продолжением давно утвердившегося требования «существо над формой». Такой подход мог бы стать успешным, поскольку соответствует тому, как понимают операции сами участники, а не только юристы, оперирующие текстами соглашений. Но даже строго юридическая интерпретация разъяснения Верховного Суда РФ, подобная позиции автора статьи, была бы весьма благоприятной по сравнению с формальным подходом.

А.Э. Айдинян,
юрист «Пепеляев Групп»

E-mail: info@pgplaw.ru

Президиум ВС РФ (п. 14 Обзора) указал, что если применяются правила недостаточной капитализации и на этом основании проценты переквалифицируются в дивиденды, то переквалификации должен подвергнуться непосредственно заем в качестве вклада в капитал. Этот вывод можно счесть справедливым исходя из действительного экономического содержания операций, назначения правил недостаточной капитализации и подп. „d“ п. 15 Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР (далее – Комментарии).

В пункте 14 Обзора Президиум ВС РФ не указывает, что заем должен быть предоставлен определенным лицом (материнской компанией), а его переквалификация в качестве вклада в капитал возможна лишь при соблюдении соответствующего субъектного состава. Подпункт „d“ п. 15 Комментариев также не содержит указаний на то, что заем или иной вклад, вносимый «не как капитал», должен расцениваться как капитал, только если их предоставляет определенное лицо. Такой же вывод следует и из концепции правил недостаточной капитализации: независимо от того, кем предоставлено заемное финансирование, если целью такого займа является неправомерное получение налоговых преимуществ, наступают такие последствия, как если бы инвестиция была вкладом в уставный капитал, в частности – переквалификация процентов в дивиденды и использование соответствующей схемы налогообложения.

Следовательно, для целей применения п. 14 Обзора, как справедливо отмечает автор, не имеет значения, кем был предоставлен заем: материнской или иностранной сестринской компанией. В любом случае сумма займа должна быть учтена в качестве вклада в капитал. Целью определения Президиумом ВС РФ правовой позиции не было ограничение ее применения в отношении займов, предоставленных определенными лицами.

На фоне этого возникает другой вопрос, который также затрагивает автор: может ли с точки зрения п. 14 Обзора применяться пониженная дивидендная ставка по СИДН?

Анализируя условия предоставления такой ставки, автор приходит к выводу, что, несмотря на позицию п. 14 Обзора, будет затруднительно применять ее в отношении займов, выданных иностранными сестринскими компаниями. Так, позиция п. 14 Обзора не будет иметь значения, если условиями СИДН предусмотрены вклад именно в уставный капитал (а не в капитал компании в качестве инвестиций) и (или) корпоративное участие. Если необходимо только вложение в капитал компании, который не приравнивается к уставному, гипотетически не должно возникнуть проблем: условие о вкладе выполняется за счет предоставленной суммы займа.

Вместе с тем сложность применения пониженной дивидендной ставки возникает не только в описанной автором ситуации займа от иностранной сестринской компании. Во-первых, есть основания полагать, что проблема применения такой ставки коснется и займа, выданного материнской компанией, в случае если размер ее доли владения не будет соответствовать указанному в СИДН. Во-вторых, помимо условия о вкладе в капитал (как уставный, так и капитал компании) и наличия корпоративного участия некоторые СИДН и протоколы к ним устанавливают дополнительные требования: определенный состав акционеров получателя дивидендов, наличие у получателя фактического права на доход, определенный срок владения получателем дивидендов акциями компании и т. д.¹

А значит, в связи с разнообразием возможных условий проблема применения пониженной дивидендной ставки в свете п. 14 Обзора актуальна в отношении займов, предоставленных не только иностранной сестринской компанией, но и материнской, в силу частичного соответствия требованиям пониженной ставки, которые не могут быть преодолены исключительно переквалификацией займа в капитал компании.

Чтобы применить пониженную дивидендную ставку в подобных «непростых» случаях, будет недостаточно учесть лишь позицию Президиума ВС РФ как таковую.

Здесь необходимо применение судебных доктрин (концепции существа над формой, первостепенности экономического содержания сделки) и иных методов толкования, позволяющих более широко трактовать подход высшего судебного органа.

К сожалению, проблема применения пониженной дивидендной ставки в п. 14 Обзора не была полностью разрешена.

Остается надеяться на дальнейшее развитие позиции Президиума ВС РФ и на то, что заложенная в этом документе идея будет трактоваться посредством расширительных толкований на основе судебных доктрин и выработанной судебной практики.