Новая грань проблем недостаточной капитализации

Моделирование хозяйственной ситуации

В.В. Воинов,
ведущий юрист «Пепеляев Групп»

E-mail: info@pgplaw.ru

Для анализа возьмем пример с инвестиционным проектом, реализация которого требует 1 млн руб. Иностранный инвестор создает российское общество со своим 100-процентным участием в нем. Одна часть финансирования предоставляется путем вклада в уставный капитал, другая – в виде процентного займа.

Рассмотрим два варианта такого смешанного финансирования.

Пусть в первом варианте иностранный инвестор вносит в качестве вклада в уставный капитал 250 тыс. руб. и оставшуюся сумму предоставляет в виде займа в сумме 750 тыс. руб. под 9% годовых. Во втором варианте вклад в уставный капитал будет меньше – 100 тыс. руб.; соответственно, увеличивается сумма заемного финансирования – 900 тыс. руб., но при этом заем предоставляется под меньшую ставку – 7,5% годовых.

Обратим внимание на то, что при действующей в настоящее время ключевой ставке Банка России 9%¹ обе процентные ставки по займам, приведенные в примере, будут находиться в интервале предельных значений процентных ставок по долговым обязательствам, определяемых согласно п. 1.2 ст. 269 НК РФ (см. текст во врезке). Другими словами, с точки зрения налогового законодательства и ставка 7,5% годовых, и ставка 9% годовых – рыночные.

И в первом и во втором варианте величина процентов, начисленных обществом по займу, предоставленному иностранным инвестором, будет одной и той же – 67,5 тыс. руб. в год. В отсутствие налогов, какой бы вариант финансирования ни выбрал инвестор, экономический результат и для него и для общества будет одинаков.

Действительно, общая сумма финансирования в обоих случаях будет одна и та же – 1 млн руб., то есть будут одинаковые стартовые условия реализации инвестиционных проектов. А значит, при прочих равных условиях финансовый результат, полученный обществом за определенный период, например за первый год реализации инвестиционного проекта, должен быть одним и тем же.

Соответственно, и иностранный инвестор, получающий в обоих вариантах одну и ту же сумму процентного дохода (67,5 тыс. руб.), вправе рассчитывать на один и тот же размер прибыли общества, возможной к распределению в его пользу в качестве дивидендов.

Однако обязательность уплаты налога на прибыль, при исчислении которого необходимо учесть правила недостаточной капитализации, окрашивает эту картину в иные цвета.

Прежде всего, напомним, что российские правила недостаточной капитализации применяются к так называемой контролируемой задолженности, определение которой приведено в п. 2 ст. 269 НК РФ. Несомненно, заем, предоставленный иностранным участником, владеющим 100% уставного капитала российского общества, является контролируемой задолженностью.

Далее по правилам необходимо рассчитать коэффициент капитализации. Он определяется путем деления величины непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующего доле участия контролирующего иностранного лица в российской организации. Без ограничения общности будем исходить из того, что на конец года собственный капитал равен величине уставного капитала. Это означает, что прибыль общества за год равна нулю (прибыль до вычета процентов составляет 67,5 тыс. руб.), в противном случае ненулевая прибыль или убыток привели бы к тому, что по размеру собственный капитал отличался бы от уставного.

Исходя из этого, в первом варианте финансирования коэффициент капитализации будет равен 1, во втором – 3.

Наконец, мы должны рассчитать предельный размер процентов, подлежащих включению в состав расходов, по контролируемой задолженности. Для этого делим сумму процентов, начисленных по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации.

В первом варианте предельный размер процентов, подлежащих включению в состав расходов, будет равен 67,5 тыс. руб. Это означает, что правила ст. 269 НК РФ не препятствуют включению в расходы общества всех начисленных процентов в полном размере.

Во втором варианте предельный размер процентов, подлежащих включению в состав расходов, будет равен 22,5 тыс. руб. (67 500/3). Это означает, что правила ст. 269 НК РФ позволяют включить в расходы общества только часть начисленных процентов – 22,5 тыс. руб., а оставшаяся сумма (45 тыс. руб.) заведомо не будет уменьшать налоговую базу.

В сравнении с первым вариантом финансирования во втором варианте общество заплатит налог на прибыль на 9000 руб. больше.

Но и это еще не все.

По правилам п. 6 ст. 269 НК РФ положительная разница между процентами, начисленными по контролируемой задолженности, и предельными процентами в целях налогообложения приравнивается к уплаченным «контролирующему» иностранному лицу дивидендам и облагается налогом у источника. В лучшем случае к этой сумме будет применена пониженная ставка дивидендов, предусмотренная соглашением об избежании двойного налогообложения (как правило, это 5%). В противном случае применимая ставка налога у источника будет равна 15%. Соответственно, величина налога у источника во втором варианте составит как минимум 2250 руб., а скорее всего – 6750 руб.

С практической точки зрения это означает следующее.

В отсутствие налога на прибыль для инвестора в общем случае не будет иметь принципиального значения, каким образом осуществлять финансирование. Для него нет особой разницы, как предоставить денежные средства своему дочернему обществу: в виде вклада в уставный капитал или в виде займа. Определенная специфика финансирования в виде займа (срочность, возвратность) в рассматриваемой ситуации нивелируется правом инвестора принять решение о ликвидации общества. Вероятно, что в каких-то случаях выбор инвестора может быть обусловлен его внутренними мотивами: есть ли у него возможность предоставить долгосрочное финансирование в виде вклада в уставный капитал и т. п.

Однако наличие налога на прибыль, расчет которого включает в себя ограничение на вычет процентов на основе правил недостаточной капитализации, скорее всего, повлияет на решение об уровне долгового финансирования общества. Действующие в РФ правила подталкивают иностранного инвестора к снижению доли заемного финансирования в общем объеме финансирования с одновременным повышением размера процентной ставки по займам российским дочерним обществам.

Кривая процентной ставки. Сказанное можно представить в виде графика (см. рис.).

Рисунок. Динамика процентной ставки*

Полученная кривая состоит из совокупности точек, каждая из которых соответствует определенной процентной ставке, применяемой к контролируемой задолженности (горизонтальная ось графика), и определенному соотношению между размером задолженности и собственным капиталом заемщика (вертикальная ось графика). При этом какую бы точку на кривой мы ни выбрали, общая сумма процентов по контролируемой задолженность будет одной и той же. Таким образом, любая из точек соответствует одному и тому же экономическому результату – начислению процентов по контролируемой задолженности в одной и той же сумме (в данном случае 67,5 тыс. руб. за год).

Так, на этой кривой находится точка, предусматривающая процентную ставку по контролируемой задолженности в размере 9% годовых и соотношение долга к капиталу в размере 3. Это первый вариант из рассмотренного нами примера: контролируемая задолженность – 750 тыс. руб., общая величина процентных расходов – 67,5 тыс. руб. в год. На той же кривой находится и второй вариант: контролируемая задолженность – 900 тыс. руб., собственный капитал – 100 тыс. руб., соотношение долга к капиталу – 9, процентная ставка – 7,5% годовых.

Для проверки выберем еще одну точку с процентной ставкой по контролируемой задолженности 8% годовых, которой на графике соответствует отношение долга к капиталу в размере 5,4. При общем финансировании 1 млн руб. величина контролируемой задолженности, при которой достигается указанное отношение, будет равна 843 750 руб. (соответственно, капитал составит 156 250 руб.; 843 750 / 156 250 = 5,4). Общая величина процентных расходов и в этом случае равна 67,5 тыс. руб. в год.

В итоге «путешествие по кривой» позволяет перейти из области, которая находится над прямой, соответствующей трехкратному превышению контролируемой задолженности над собственным капиталом², в область «относительного комфорта», расположенную под этой прямой³.

Есть ли здесь проблема?

Смоделированная нами ситуация наглядно демонстрирует, что применение российских правил недостаточной капитализации приводит к тому, что одни и те же результаты экономической деятельности могут повлечь существенно разные уровни налоговой нагрузки. С этой точки зрения под сомнение ставится соблюдение принципа равенства в налогообложении.

Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание на то, что «в налогообложении равенство понимается прежде всего как равномерность, нейтральность и справедливость налогообложения и означает, что одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя»⁴.

Рассмотренный пример заставляет задуматься, насколько последовательно этот принцип соблюдается в отношении процентов по контролируемой задолженности.

С другой стороны, в правоприменительной практике правила недостаточной капитализации принято считать мерой противодействия злоупотреблениям в налоговых отношениях⁵, средством борьбы со скрытым распределением дивидендов под видом выплаты процентов⁶. Однако в приведенном примере в первом варианте финансирования Налоговый кодекс РФ не рассматривает выплату процентов как способ минимизации налоговых обязательств. Возникает справедливый вопрос: почему выплата той же самой суммы процентов при том же размере полученной прибыли будет рассматриваться как злоупотребление во втором варианте финансирования?

Наконец, российские правила недостаточной капитализации оказывают влияние на решения, принимаемые субъектами хозяйственной деятельности. В своем вполне естественном желании соответствовать дополнительному условию для получения возможности вычитать проценты без указанных ограничений (см. текст во врезке) налогоплательщики будут стремиться попасть в область «относительного комфорта», изменяя для этого соотношение между размером контролируемой задолженности и собственного капитала. Их мотивом будет не экономическая целесообразность выбора того или иного варианта финансирования, а налоговый фактор.

И здесь появляется вопрос о соблюдении принципа, закрепленного в Определении КС РФ от 04.06.2007 № 320-О-П, согласно которому «налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности».

Где искать выход?

Причина полученного нами результата проста. В основе правил недостаточной капитализации лежит определение размера собственного капитала российского заемщика, который представляет собой разницу между его активами и обязательствами. В то же время при определении собственного капитала обязательство по контролируемой задолженности учитывают в полном размере, не принимая во внимание то, что часть процентов по контролируемой задолженности может быть в последующем переквалифицирована в дивиденды.

Правовые последствия такой переквалификации для применения пониженной ставки налога у источника отражены в п. 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений разд. V.1 и ст. 269 НК РФ⁷. Согласно правовой позиции Президиума ВС РФ при переквалификации процентов по контролируемой задолженности в дивиденды «налоговый орган должен был учесть сумму предоставленного обществу займа в соответствующей части в качестве вклада в капитал этой российской организации»⁸.

Однако нормы российского законодательства не содержат аналогичных правил, позволяющих не учитывать при определении величины собственного капитала заемщика ту часть контролируемой задолженности, проценты по которой рассматриваются как дивиденды иностранному участнику. Но если не принимать во внимание эти обстоятельства при применении ст. 269 НК РФ, одинаковые экономические результаты будут попадать под разное налогообложение и будут искажаться мотивы действий субъектов хозяйственной деятельности. Разрешится ли эта ситуация в пользу здравого смысла, зависит от самих налогоплательщиков.