Критерии определения статуса бенефициарного собственника дохода в отношении иностранных (суб)холдинговых компаний

В российской судебной практике¹ сложилась тенденция отказывать в признании иностранных (суб)холдинговых компаний [далее также — (суб)холдинг] бенефициарными собственниками дивидендов, полученных от российских дочерних обществ, и в праве на применение ими налоговых соглашений. В связи с этим особенно интересен вопрос о том, какие критерии свидетельствуют об отсутствии у (суб)холдинга статуса бенефициарного собственника и как они оцениваются налоговыми органами и судами.

Об обязанности перечислить дивиденды лицу, не имеющему права на применение налогового соглашения

Согласно п. 3 ст. 7 НК РФ лицо не признается бенефициарным собственником, если выплачивает полученный от источников в России доход иному лицу, которое при прямом его получении не имело бы права на применение налогового соглашения.

Схожие положения приводятся в § 12.4, 10.2, 4.3 Комментариев к ст. 10, 11 и 12 Модельной конвенции ОЭСР 2014 г. Иностранный получатель дохода не признается бенефициарным собственником тогда, когда его право распоряжаться полученным доходом ограничено договорным, юридическим или следующим из фактических обстоятельств дела обязательством перечислить его другому лицу. Исходя из этого (суб)холдинг не является бенефициарным собственником дивидендов в случае их перечисления нерезиденту стороны соглашения.

Но что понимать под обязанностью перечислить полученные дивиденды третьему лицу?

С позиции налоговых органов и судов, (суб)холдинг обязан перечислить полученный доход иному лицу, если:

• совпадают суммы полученных и выплаченных дивидендов;
• между получением дивидендов от источников в РФ и перечислением их офшорной компании минимальный временной интервал;
• трансакции проводятся регулярно;
• у (суб)холдинга отсутствует иной источник получения дохода, кроме дивидендов от российской «дочки».

Чтобы установить эти признаки, проводится анализ финансовой отчетности, сводных отчетов о совокупном доходе, денежных потоках, отчета независимого аудитора о финансовом состоянии (суб)холдинга, решений (протоколов) участников (совета директоров) российского общества и (суб)холдинга об утверждении размера и распределении дивидендов акционерам (участникам).

Как показывает российская судебная практика, в таком анализе активно участвуют зарубежные налоговые органы, которые в последнее время охотно отвечают на запросы о предоставлении информации об иностранных компаниях.

При этом важно, что направление дивидендов на возврат заемных денежных средств, полученных от офшорной организации, в аналогичном размере равнозначен транзитному перечислению дивидендов.

Такой вывод прямо подтверждается постановлениями арбитражных судов по делам акционерных обществ сахарных заводов².

Дела сахарных заводов

Материнская кипрская компания «Сонус Холдингс Лимитед» — единственный акционер акционерных обществ сахарных заводов — приняла решение о распределении ими дивидендов в пользу акционера. Дивиденды фактически были выплачены российскому филиалу кипрской компании. Выплачивая их, российские сахарные заводы удержали налог у источника по ставке 5% на основании п. 2 ст. 10 Соглашения России с Кипром, посчитав, что кипрская компания является бенефициарным собственником.

Полученные дивиденды российский филиал по распоряжению кипрской компании конвертировал в иностранную валюту и направил на возврат займа Hanford Consultants Limited, зарегистрированной в офшорной зоне — на острове Мэн.

Основным доказательством, подтверждающим наличие у кипрской организации обязанности перечислить полученные дивиденды другому лицу, было принятое ею за год до их фактической выплаты решение о перечислении распределяемых дивидендов офшорной компании в качестве возврата займа.

Налоговый орган посчитал, что кипрская организация в такой ситуации не признается бенефициарным собственником и, соответственно, российские сахарные заводы необоснованно применили пониженную ставку 5% по налоговому соглашению вместо ставки 15%, предусмотренной подп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ.

Суды кассационной инстанции согласились с выводом налоговых органов о неправомерном применении Соглашения России с Кипром и наличии статуса бенефициарного собственника дохода у офшорной компании.

Рассматривая ситуацию, при которой иностранная организация — резидент договаривающегося государства возвращает заем офшорной компании из полученных от российской «дочки» дивидендов, следует также обратить внимание на дело ООО «Краснобродский Южный» (№ А27-16584/2016).

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 06.09.2017 по этому делу указал, что получение займа после принятия кипрской организацией решения об увеличении уставного капитала российского общества и незамедлительный возврат займа (в те же даты) из полученных дивидендов свидетельствует о том, что денежные средства выдавались кипрской организации «лицами, получающими экономическую выгоду от дивидендов, и исключительно с целью создания видимости прямого вложения в компанию денежных средств в сумме 100 000 долларов». Согласно п. 2 ст. 10 Соглашения России с Кипром только при прямом вложении в уставный капитал российского дочернего общества кипрская компания получает право на применение пониженной ставки 5%. Следует обратить внимание на то, что в этом деле имел место транзит денежных средств через кипрскую кондуитную компанию в обе стороны: сначала кипрская компания выступила посредником при получении заемных средств от офшорной компании для передачи их в уставный капитал российской «дочки», а затем при получении дивидендов — для возврата займа офшорной компании.

Такой подход к признанию иностранной организации, направляющей полученные от зарубежной дочерней компании дивиденды на возврат займа третьему лицу (как правило, офшорной организации), в качестве кондуитной компании отнюдь не новый в международной налоговой практике. К аналогичному решению при схожих обстоятельствах, в частности, приходил Датский трибунал в своем Постановлении от 16.12.2011 по делу № 10–02772/SKM.2012.26³.

Таким образом, потенциальные риски того, что налоговые органы и суд откажут в признании (суб)холдинга бенефициарным собственником дивидендов, возникают, если:

• полученные иностранной организацией — резидентом договаривающегося государства от офшорной компании заемные средства направляются на приобретение доли (акций) или увеличение уставного капитала российского общества, чтобы получить возможность воспользоваться предусмотренной международным соглашением низкой ставкой по налогу у источника, применяемой при определенном размере прямых вложений в уставный капитал российского общества;
• решение общего собрания акционеров иностранной компании о направлении дивидендов на возврат займа принято до их фактического получения от российской «дочки».

«Технический» характер деятельности (суб)холдинга

В делах, рассмотренных российскими судами в пользу налоговых органов, установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о «техническом» характере иностранной организации-резидента:

• она не ведет предпринимательскую деятельность;
• единственный получаемый ею доход — дивиденды от источников в РФ, не считая дохода в виде курсовых разниц;
• единственные расходы — управленческие и затраты на содержание компании;
• у нее нет персонала и зарегистрированного офиса;
• у такой компании нет обязанности по уплате налогов на территории договаривающегося государства⁴.

По сути, речь идет о ситуациях, когда в отношении (суб)холдинга не соблюдаются требования к экономическому смыслу (economic substance) и предпринимательской деятельности (substance business activity) в договаривающемся государстве.

С позиции ФНС и Минфина России⁵, перечисленные признаки свидетельствуют об отсутствии у иностранной организации статуса бенефициарного собственника дохода и права на применение налоговых соглашений.

В частности, ФНС России указала, что, исходя из складывающейся судебной практики использования этой концепции и определения права на применение норм международных соглашений, льготы должны предоставляться лишь компаниям, имеющим экономическое присутствие в стране резидентства, использующим доход в предпринимательской деятельности. Налоговым органам рекомендовано уделять особое внимание выполнению иностранной организацией предпринимательских функций.

Такая позиция схожа с применением концепции бенефициарного собственника дохода в Китае⁶. К критериям лица, не являющегося бенефициарным собственником, относятся:

• ведение минимальной деятельности (или отсутствие активности), кроме владения доходообразующими активами (правами);
• непропорционально маленький размер активов, масштаб деятельности и количество персонала по сравнению с суммой дохода;
• освобождение дохода от налогообложения или обложение его по низкой эффективной налоговой ставке.

Акцент на economic substance и substance business activity китайские налоговеды объясняют тем, что право распоряжаться доходом должно проявляться в правовой экономической и фактической возможности его реализовать, а также поддерживаться предпринимательской деятельностью и организационной структурой⁷.

Однако существующий в международном налоговом праве подход к рассмотрению концепции бенефициарного собственника дохода сквозь призму economic substance и substance business activity далеко не бесспорен.

На наш взгляд, перечисленные признаки сами по себе не свидетельствуют об отсутствии у иностранной компании статуса бенефициара, а могут рассматриваться лишь в дополнении к критериям наличия обязанности у иностранной компании перечислить полученные дивиденды третьему лицу и деловой цели размещения (создания) (суб)холдинга. В противном случае любая иностранная чисто холдинговая компания не могла бы считаться бенефициарным собственником дохода.

Подтверждением нашей позиции может служить Постановление Верховного суда Италии от 28.12.2016 № 27113⁸. Суд указал на то, что статус бенефициарного собственника полученных дивидендов у материнской компании не зависит от наличия иного дохода, кроме дивидендов, и ведения иной деятельности, кроме владения акциями в обществах, а также от размера операционных и управленческих расходов, операционной дебиторской задолженности. В силу юридического статуса у (суб)холдинга может не быть штата сотрудников, развернутой административно-управленческой структуры⁹.

Правда, многие зарубежные ученые и специалисты (см. врезку ниже) не находят взаимосвязи между economic substance и substance bussiness activity и концепцией бенефициарного собственника дохода, рассматривающей не характер экономической привязанности компании к государству, а объем и совокупность атрибутов права собственности в отношении дохода.

Таким образом, хотя, как правило, (суб)холдинги не имеют economic substance и substantive business activity в обыденном понимании (в контексте данной статьи) в стране своего резидентства, это далеко не показатель того, что они не являются бенефициарными собственниками дивидендов.

Отсутствие иной деловой цели создания (суб)холдинга, кроме получения налоговой выгоды

Говоря о деловой цели включения в состав участников российского общества (суб)холдинговой иностранной компании, следует вновь обратиться к решению ВC Италии в пользу итальянского общества.

Ключевыми аргументами, свидетельствующими о том, что построенная структура владения не направлена на неправомерное применение налоговых соглашений, были следующие¹⁰:

• структура владения в группе компаний сложилась в 1946 г., задолго до подписания (1989 г.) и ратификации (1992 г.) налоговой конвенции;
• французская компания является материнской по отношению не только к итальянской организации, но и к другим «дочкам», расположенным в иных странах Европы;
• холдинговая компания находится не в офшорной юрисдикции, а в США;
• все решения директоров принимались на территории Франции, французская компания имела зарегистрированный офис.

Согласимся с У. Андреони и Г. Р. Макиавелли¹¹ в том, что сформулированные ВС Италии принципы позволяют выработать сбалансированный подход к толкованию термина «бенефициарный собственник» с учетом наличия (отсутствия) противоправных целей при учреждении субхолдинговой компании и приобретении ею доли (акций) дочерней компании, распределяющей дивиденды.

С нашей позиции, деловая цель создания, включения в структуру владения российской организации иностранной компании-резидента, кроме получения налоговой выгоды от применения налогового соглашения РФ, может быть поставлена под сомнение, если:

• покупка акций иностранной компании-резидента офшорной организацией и создание цепочки владения компаниями из двух и более звеньев осуществлены непосредственно перед распределением российским обществом дивидендов иностранной компании;
• транзитное перечисление дивидендов именно холдинговой компании в офшорной юрисдикции происходит без взимания налога у источника в государстве резидентства иностранной компании;
• заемные денежные средства, полученные от офшорных (чаще всего аффилированных) компаний, направляются на покупку акций (долей) в российском обществе, увеличение его уставного капитала.

Исходя из этого, реальная деловая цель создания (суб)холдинга просматривается при соблюдении следующих критериев:

• многоуровневая структура владения российским обществом построена давно и с самого начала имела такой вид;
• холдинговая компания не зарегистрирована в офшорной юрисдикции;
• (суб)холдинг выполняет функции по владению акциями (долями) в нескольких дочерних обществах в разных странах;
• на приобретение акций (долей) дочернего общества направлены собственные или кредитные денежные средства, полученные в неаффилированном банке;
• фактически решения принимаются советом директоров на территории договаривающегося государства.

Ограниченные полномочия акционеров, совета директоров (суб)холдинга

В международном налоговом праве и судебной практике¹² можно встретить подход, при котором функции и риски бенефициарного собственника дохода определяются посредством анализа компетенции органов управления иностранной компании, в том числе степени их дискреции при принятии решений.

Например, в п. 32 Отчета ОЭСР 2012 г.¹³ один из комментаторов предложил ввести инструменты для оценки реальных полномочий субъекта распоряжаться полученными доходами на основании уровня компетентности и ответственности лиц, управляющих активами (см. врезку ниже).

В некоторых делах анализ уставов и иных корпоративных документов иностранных компаний позволяет выявить ограничения полномочий их акционеров (совета директоров) по распоряжению акциями и получаемыми дивидендами и сделать вывод об отсутствии у (суб)холдинга статуса бенефициарного собственника дохода.

Яркий пример — нашумевшее дело ПАО «Северсталь».

Дело «Северстали»

Акционерами двух кондуитных кипрских компаний были другая кипрская компания с 53-процентной долей уставного капитала, владеющая акциями класса B, и офшорная компания на Британских Виргинских островах с 47-процентной долей, 100-процентный владелец акций класса А. Владельцы акций класса В (офшорные организации) имели более широкий круг полномочий, а именно только они могли: (1) распоряжаться акциями ПАО «Северсталь», в то время как кипрские организации были ограничены в правах реализации их третьим лицам; (2) назначать (сменять) директоров кипрских организаций, голосовать на собраниях акционеров, в том числе распределять дивиденды.

Владельцы акций класса, А обладали лишь правом получения распределяемых дивидендов.

Кроме того, уставы кипрских компаний — получателей дивидендов существенно ограничивали права директоров компаний в отношении акций в дочернем обществе. В частности, директора не вправе были самостоятельно принимать решения о выбытии акций, могли обменять акции и передать их в залог только конкретному аффилированному лицу.

В названном деле ограничения прямо закреплены в Уставе. Это и повлияло наряду с иными обстоятельствами на вывод суда об отсутствии у иностранных организаций правомочий распоряжаться полученными дивидендами и статуса бенефициарного собственника дохода.

Однако в большинстве случаев ни совет директоров, ни акционеры (суб)холдинга формально не ограничены положениями уставов в принятии решений о распоряжении полученной прибылью (дивидендами), заключении договоров. В уставах могут предусматриваться стандартные положения и полномочия более широкие, чем существуют в действительности. В результате, опираясь только на юридический анализ корпоративных документов, нельзя прийти к однозначному выводу о наличии или об отсутствии у иностранной компании статуса бенефициарного собственника дохода.

По этим причинам суды в совокупности с иными обстоятельствами дела вправе отказать иностранной компании в статусе получателя дохода, оставив без внимания доводы о том, что по корпоративным документам она самостоятельно (например, в лице совета директоров) принимала решение о выдаче займов, заключении лицензионных договоров и распоряжении полученной прибылью¹⁴.

Таким образом, отвечая на вопрос о том, обладает ли (суб)холдинг достаточными полномочиями в отношении полученных дивидендов для признания его бенефициарным собственником, необходимо обратить внимание на структуру управления иностранной организацией и механизм принятия в ней решений по распоряжению долями (акциями) и полученным доходом. Для этого следует проанализировать учредительные документы, но помнить, что такой анализ не может играть решающей роли при установлении статуса в совокупности с иными обстоятельствами дела.

Заключение

Наличие исполненной обязанности по перечислению дохода лицу, не имеющему права на применение международного налогового соглашения, к моменту проведения налоговой проверки — существенный признак кондуитной структуры и отправная точка для последующего анализа на предмет наличия у иностранной (суб)холдинговой компании статуса бенефициарного собственника полученных дивидендов.

При выявлении этого признака важен не просто сам факт перечисления денежных средств, а оценка в совокупности всех фактических обстоятельств: получения, перечисления иностранной компанией денежных средств; приобретения доли иностранной компанией в российском обществе; наличие двусторонних операций транзитного характера; принимаемые органами управления иностранной компанией решения, подтверждающие предопределенность дальнейшей судьбы полученных дивидендов.

Напротив, при отсутствии самого факта последующего перечисления дивидендов иностранной компании не может быть отказано в статусе бенефициарного собственника. Все остальные названные нами признаки можно рассматривать только в качестве дополнительной аргументации вывода о наличии либо отсутствии у иностранной компании статуса бенефициарного собственника дохода.

С учетом этого российские дочерние компании могут самостоятельно оценить свою иностранную структуру владения на предмет соответствия концепции бенефициарного собственника дохода и правомерности применения налоговых соглашений при выплате дивидендов при условии получения (наличия) доступа к финансовым и учредительным документам (суб)холдинга.

Комментарий

Р. И. Ахметшин

старший партнер, руководитель налоговой практики «Пепеляев Групп», канд. юрид. наук

Статья затрагивает вопросы, актуальность которых очевидна каждому, кого касается международное налогообложение. Российская правоприменительная практика столкнулась с множеством институтов, ранее ей неизвестных, и понятие фактического получателя дохода — один из них.

Как следствие, в судебных решениях мы порой видим поверхностные, а то и откровенно ошибочные подходы к определению фактического права на доход. Получая закрепление в тексте судебного акта, они начинают жить собственной жизнью и далее уже именуются «сложившейся судебной практикой». Критический взгляд на признаки фактического права на доход (а не слепое повторение однажды высказанных кем-то аргументов) сейчас нужен как никогда, если мы хотим поскорее выработать подходы, понятные налогоплательщику и соответствующие международной практике.

Каждый из рассматриваемых в статье критериев фактического права на доход мог бы претендовать на отдельную статью. Так, на практике чрезмерное внимание уделяется «транзиту денежных средств»: вероятно, потому, что это самое простое, что налоговые органы могут установить и доказать. В упомянутых в статье делах сахарных заводов на суды настолько большое впечатление произвел факт перечисления средств из России филиалом кипрской компании в офшор, что они и вовсе не стали исследовать вопрос о полномочиях по распоряжению этим доходом, посчитав это, видимо, излишним. При этом совершенно забывается, что как раз движение денежных средств, а не их хранение на банковском счете — нормальная ситуация в бизнесе. Их перечисление день в день — признак хорошего финансового планирования, а не налогового мошенничества, и на самом деле суду следовало бы разбираться с юридической природой платежей и тем, кто этими средствами распоряжался. Более того, в соответствии с Комментариями к Модельной конвенции ОЭСР нужно установить, что дальнейшее перечисление (транзит) средств юридически обусловлено получением дохода его формальным получателем, и только тогда оно становится самостоятельным признаком отсутствия фактического права на доход.

Другим клише, которое суды повторяют без должного анализа, стал «технический характер» деятельности компании, отсутствие у нее «нормальной» деловой активности и неочевидные (налоговым органам) цели создания. Автор справедливо отмечает, что деловая активность в общепринятом смысле не всегда присуща компаниям (в частности, холдинговым), но это само по себе не лишает такие компании их юридической правоспособности и не доказывает отсутствие у них полномочий по распоряжению полученным доходом. Решение Верховного суда Италии¹, на которое автор ссылается, лишний раз это подтверждает. А сомнения в цели регистрации компании очень похожи на то, что Конституционный Суд РФ однажды назвал оценкой рациональности и целесообразности решений хозяйствующего субъекта, на которую ни суды, ни налоговые органы не уполномочены.

Игнорирование юридического лица как самостоятельного субъекта правоотношений и налогоплательщика не раз помогало обосновать налоговые доначисления (яркий пример — знаменитое дело «Орифлэйм Косметикс»). Но тогда налоговые органы и суды должны быть последовательными. Например, должно быть позволительно объединять финансовый результат компаний внутри группы и признавать внутригрупповые расходы без оформления первичных документов. Доход, выплаченный за рубеж или в офшор внутри группы компаний, очевидно, не должен облагаться налогом на доходы иностранного юридического лица: ведь это лишь перевод средств «самому себе»?

Словом, борьба с офшорами не должна превращаться в кампанейщину, когда любые средства и аргументы хороши, лишь бы приводили к бюджетным поступлениям. В долгосрочной перспективе это вредит и законности, и экономике, и бюджету.