Проблема неосознаваемой мотивации в решениях судов
Судьи за рубежом признают, что их решения могут быть мотивированы как сознательно, так и подсознательно, а ошибки — совершаться, даже несмотря на добросовестную убежденность в правильности выводов. Автор статьи видит необходимость дальнейшей разработки такого подхода и перспективы его применения в том числе в нашей стране1
С молоком alma mater каждый юрист впитывает знание, что суд выносит решения, основываясь на нормах права. С университетской скамьи мы помним и о «внутреннем убеждении» судьи, способном повлиять на его решение.
Некоторые аспекты принятия решений не могут быть урегулированы правом. Понимая это, законодатель вводит широкое понятие «убеждения». За судьей признается таким образом не только обязанность быть знатоком закона, но и право оставаться живым человеком.
В то же время, уполномочивая судью действовать в соответствии со своим убеждением, законодатель открывает ящик Пандоры. Исследования вопросов восприятия и обработки информации человеческим сознанием показывают, что порой такие процессы далеки от прямолинейности и рациональности. Это приводит к когнитивным ошибкам: зачастую мы не осознаем нерациональность своих и чужих решений, пребывая в уверенности, что рассуждения, которые к ним привели, полностью подчинены логике. Еще тревожнее то, что разъяснения о механизмах возникновения подсознательных заблуждений и рекомендации избегать когнитивных ошибок во многих случаях не помогают2.
«Эффект гало» и стереотипы
Одна из разновидностей когнитивных ошибок — «эффект гало». Он проявляется в склонности людей в своих оценках чрезмерно полагаться на общее впечатление или же на впечатление от наиболее выдающихся особенностей предмета даже в тех случаях, когда эти впечатления не имеют отношения к подлежащему оценке параметру3 (см. врезку).
В преддверии выборов в парламент США 2004 г. группа исследователей провела эксперимент, в котором испытуемым предлагалось, посмотрев на пары фотографий кандидатов в течение одной секунды, ответить на вопрос, кто из них «более компетентен». При этом ученые каждый раз удостоверялись, что испытуемому данные кандидаты неизвестны и суждение основано исключительно на изображениях. Сопоставив впоследствии результаты эксперимента с реальными результатами выборов, исследователи выяснили, что кандидаты, оцененные испытуемыми как более компетентные, получили существенно больше мандатов, чем их менее фотогеничные конкуренты.
Todorov A. [et al.] Inferences of Competence from Faces Predict Election Outcomes // Science. 2005. Vol. 308. № 5728. P. 1623–1626.
Привычный термин «стереотип» описывает, по сути, то же явление. Разница заключается в том, что если в случае «гало» оценка основана на не относящихся к вопросу, но все-таки индивидуальных чертах объекта, то в случае стереотипного отношения — на общих чертах группы, в которую входит оцениваемый объект. Индивидуальность при этом игнорируется4. В результате мы часто неосознанно встречаем по одежке, но далеко не всегда провожаем по уму.
Как все когнитивные ошибки, «гало» и стереотипы особенно опасны потому, что в каждой конкретной ситуации человек не отдает себе отчета в том, что его суждения, по крайней мере отчасти, опираются на несущественную информацию («одежку»). Мы лишены возможности скорректировать собственное решение, поскольку не видим в нем изъяна. Более того, другая когнитивная ошибка — склонность придерживаться уже имеющейся точки зрения, даже если она сформировалась мгновение назад, — поддерживает первое впечатление и мешает впоследствии по достоинству оценить действительно важные для принятия решения факторы («ум»)5.
Это справедливо и для споров в области права. Так, относительно недавно расовая дискриминация — характерный пример действия стереотипов — была настоящим бичом в уголовном судопроизводстве США. Решить проблему удалось, только введя подробные инструкции для судей и тем самым существенно ограничив их право на усмотрение. Вследствие этой меры сейчас и белые, и черные подсудимые получают равнозначные приговоры за равнозначные преступления, чем еще в конце 1990-х гг. американская судебная система похвастаться не могла, притом что формально закон был один для всех6.
Но, решив проблему стереотипов, законодатель США не справился с «эффектом гало». Как черные, так и белые подсудимые с более характерными африканскими чертами лица — например, широким носом, полными губами — получают за аналогичные преступления более продолжительные сроки и чаще бывают приговорены к смерти, чем имеющие меньше таких черт представители той же расы7.
5 Nickerson R. S. Confirmation Bias: A Ubiquitous Phenomenon in Many Guises // Review of General Psychology. 1998. Vol. 2. № 2. P. 175–220.
6 Blair I.v. , Judd C.M., Chapleau K. M. The Influence of Afrocentric Facial Features in Criminal Sentencing // Psychological Science. 2004. Vol. 15. № 10. P. 674–679.
7 Eberhardt J.L. [et al.] Looking Deathworthy. Perceived Stereotypicality of Black Defendants Predicts Capital-Sentencing Outcomes // Psychological Science. 2006. Vol. 17. № 5. P. 383–386.
Судебная практика Великобритании
Если «эффект гало» и стереотипы имеют такое влияние в состязательном уголовном процессе США, то, вероятно, эти же когнитивные ошибки могут вторгаться и в другие споры, в том числе коммерческие и налоговые.
В Великобритании необходимость учитывать подсознательные заблуждения при рассмотрении споров признана на самом высоком уровне.
Судебная практика по проблеме подсознательных заблуждений сторон. В деле «Свиггс и другие против Нагараджан»8 истец оспаривал отказ в приеме на работу. Согласно его позиции, «сознательно или подсознательно» ответчик дискриминировал его из-за того, что ранее истец уже предъявлял против него иски в связи с расовой дискриминацией. Закон прямо предусматривает возможность такой замысловатой аргументации9. Перед палатой лордов стоял вопрос: достаточно ли для предоставления защиты наличия «подсознательного» влияния или же требуется доказать, что работодатель дискриминировал истца намеренно?
Палата лордов большинством голосов пришла к выводу, что наличие осознанного мотива для дискриминации не обязательно, и приняла решение в пользу истца (см. врезку ниже). Лорд Николлс делает, однако, оговорку, что заключение о наличии подсознательной мотивации все же должно опираться на обстоятельства дела, а не быть чисто теоретическим.
Рассуждение лорда Николлса
«Я перехожу к вопросу о подсознательной мотивации. Все люди имеют предубеждения, убеждения, мнения и предрассудки по многим вопросам. Так мы устроены. Более того, мы не всегда осознаем наши предрассудки. Многие не могут или не желают признаваться даже самим себе в том, что их действия могут быть расово мотивированы. Работодатель может искренне полагать, что причина, по которой он отказал кандидату, не имеет никакого отношения к расе кандидата. После тщательного и полного рассмотрения претензии члены трибунала по трудоустройству могут решить, что надлежащим выводом из имеющихся доказательств является то, что осознавал работодатель это или нет, но именно раса побудила его поступить так, а не иначе».
Эта оговорка выглядит разумной, но на деле демонстрирует неполное понимание проблемы. Подсознательные заблуждения, хотя и возникают в связи с текущей ситуацией, коренятся глубоко в природе человека. Более того, чаще всего механизмы их действия неочевидны. Чтобы распознать когнитивную ошибку в реальной жизни, недостаточно только здравого смысла — нужны специальные познания в психологии10.
В деле «Джон Кальвин Вудс против начальника Полицейской службы Северной Ирландии»11 истец также оспаривал отказ в приеме на работу. Претендующий на вакансию пилота вертолета Джон Вудс успешно прошел теоретический экзамен и интервью, но провалил летное испытание. Согласно позиции истца, экзаменатор отнесся к нему необъективно по причине возраста.
9 Race Relations Act 1976, s. 2 (1) (a).
10 Puchkov S. Subconscious Bias as a Factor Influencing Arbitral Decision-Making // The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management. 2018. Vol. 84. Issue 1. P. 52–76.
11 Woods v. Chief Constable of the PSNI [2011] NIIT 01438_10IT.
Изложенная фабула дает читателям возможность проверить себя, ответив на вопрос, подумали ли они, что кандидиат был слишком молод или слишком стар. Любой из этих ответов может свидетельствовать о неосознаваемом предубеждении читателя против профессиональной пригодности людей соответствующего возраста.
В этом деле трибунал также отдает должное способности подсознательных заблуждений — в данном случае вызванных стереотипом — влиять на принимаемые решения. Более того, демонстрируется понимание свойства подсознательных предубеждений ускользать от внимания принимающего решение лица (см. врезку).
Из решения трибунала
«55. Как отмечалось выше, мы сочли Эда Смита честным свидетелем. Он показал, что при оценке соответствующего летного испытания не попал под влияние предубеждения по признакам возраста. Мы верим, что эти показания правдивы.
56. Однако Эд Смит попросту не мог знать, находился ли он под влиянием предубеждения на подсознательном или бессознательном уровне».
Трибунал отказал Джону Вудсу в иске, указав со ссылкой на неоднозначную оговорку лорда Николлса в деле «Свиггс и другие против Нагараджан», что, исходя из фактических обстоятельств, невозможно установить наличие подсознательного предубеждения. При этом трибунал привел ряд доводов из области здравого смысла: у кандидата была большая пауза в практике полетов непосредственно перед экзаменом, что могло привести к потере навыка; другой кандидат — более обычного для этой работы возраста — тоже не выдержал испытания и т. д.
Такая аргументация хотя и выглядит логично, но не отвечает на вопрос: «А было ли подсознательное заблуждение?»
Использование экспертов для оценки узкоспециальных неправовых вопросов стало чем-то само собой разумеющимся в разрешении споров. Недоумение вызывает желание судов самостоятельно разбираться в далекой от права когнитивной психологии.
Судебная практика по проблеме подсознательных заблуждений судей. Судьи подвержены влиянию подсознательных заблуждений не менее прочих людей12, и наиболее сведущие не стесняются это признавать. В деле «Резолюшн Кемикалс Лимитед против Лундбек»13 решался вопрос об отводе судьи в связи с тем, что привлеченный к участию в деле эксперт 30 лет назад был его университетским профессором. Заявитель утверждал, что судья может отнестись к заключению бывшего преподавателя с бо´льшим доверием, чем оно того заслуживает. Ходатайство было отклонено (снова с «бытовой» мотивацией), но судья Арнольд посетовал, что, вероятно, судей следовало бы специально обучать распознавать когнитивные ошибки и бороться с ними.
К сожалению, пока не существует универсальных способов оценить уязвимость конкретного человека перед подсознательными заблуждениями14 или методик обучения им противостоять.
13 Chemicals Ltd. v. H Lundbeck A/S [2013] EWHC 3160 (Pat).
14 Stanovich K. Rationality and the Reflective Mind. OUP, 2011.
Российская судебная практика
В российской практике обращает на себя внимание нашумевшее налоговое дело ЗАО «Бриджтаун Фудс» (дело № 301-КГ18-1307). В этом споре, по свидетельствам многих экспертов, суды трех инстанций не сумели отличить уступку товарного знака от лицензионного договора15.
Среди комментариев особняком стоит остроумное замечание ведущего юриста «Пепеляев Групп» П. А. Попова. С его точки зрения, дело может быть в тенденции судов требовать раскрытия бенефициаров офшоров (продавец товарного знака — Klevedon Limited — инкорпорирован на Маршалловых островах), следование которой в данном случае, однако, неоправданно.
Слово «офшор» и правда стало в русском языке почти ругательным, а обозначаемое им явление автоматически воспринимается как что-то не вполне законное и априори наказуемое. Иными словами, существует стереотип.
Могло ли подсознательное предубеждение повлиять на решение судей в этом деле? И эксперименты, и зарубежная судебная практика говорят, что могло. Было ли оно единственной или главной причиной ошибочности решения? Едва ли.
Тем не менее потенциал неосознаваемой мотивации заслуживает внимания: невозможно знать, какая по счету песчинка, брошенная на весы, склонит чаши в ту или иную сторону. А подсознательные заблуждения могут весить куда больше, чем песчинка: например, в эксперименте с действующими судьями США использование некоторых трюков привело к увеличению суммы ущерба, взысканной в одном и том же условном деле, более чем вдвое16.
Перспективы решения проблемы
Работа сознания и, в частности, процесс принятия решений ужасающе мало изучены. Тем не менее уже сейчас можно сказать, что меньше всего они похожи на строгие логические схемы «если, А, то В, иначе С».
«Эффект гало» и стереотипы лишь два примера того, как нерациональные и неосознаваемые мотивы исподволь вторгаются в принятие решений даже по чрезвычайно важным вопросам.
Неприятно признавать, но впечатление, произведенное «одежкой» даже на грамотнейших специалистов, часто бывает настолько сильным, что до оценки «ума» дело так и не доходит. Высокий интеллектуальный уровень принимающего решение человека не гарантирует защиты от когнитивных ошибок17.
Однако признание проблемы — первый шаг к ее решению. В связи с этим обнадеживает тот факт, что вслед за психологами и правовое сообщество стало принимать концепцию когнитивной ошибки.
У этой медали есть и другая сторона: искушенные литигаторы начинают прибегать к услугам экспертов по вопросам психологически наиболее выгодного оформления правовой позиции, способного дать им существенное преимущество в споре, оставаясь при этом невидимым и для другой стороны, и для суда.
Многие исследователи предлагают способы избежать когнитивных ошибок, но по-настоящему эффективных, универсальных и изящных методов на сегодня нет. В случае с «эффектом гало» некоторую пользу могут принести регулярные тренинги18, однако неочевидно, как применить предложенный авторами формат для обучения судей. Кроме того, такие тренинги не предназначены для противостояния другим, не менее влиятельным видам подсознательных заблуждений.
Так, может быть, это и есть то самое «внутреннее убеждение» и проблемы на самом деле нет? Но не должно ли внутреннее убеждение быть чем-то комплиментарным закону, а не еще одним независимым от него (и даже от здравого смысла!) основанием для принятия решений судьями? Едва ли законодатель намеревался впустить в судопроизводство случайный и неизученный фактор.
Эксперимент